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27
Abr
2010

Sobre algunas cuestiones controvertidas en torno a las situaciones de riesgo durante el embarazo y lactancia natural

Peto Veniam:
He tenido ocasión en varios foros de comentar algunas cuestiones que ante los TSJ se vienen planteando últimamente en torno a las situaciones y prestaciones reseñadas, que paso a comentaros y a requerir vuestra inestimable opinión:

He partido del análisis de los pronunciamientos judiciales de los TSJ en el período 2000-2010 (hasta febrero) -poco más de 50 sentencias- y he sacado las siguientes impresiones:
-Destaca la conflictividad en Murcia y Aragón.
-Aparentemente no la hay en La Rioja, Cantabria y Extremadura.
-En otras CC.AA las situacione analizadas son mínimas: Madrid, Canarias y Galicia.
-Y en las restantes apenas alcanzan los 3 o 4 casos analizados.
-Unas impresiones generales: a) Aragón se inclina por una aplicación estricta de al norma, por contra Murcia se inclina por una interpretación amplia; b) una profesión especialmente conflictiva, la sanitaria y otras relacionadas con el cuidado de personas; c) una tendencia por parte de algunos beneficiarios: la busqueda de encadenar riesgo durante el embarazo-descanso por maternidad-riesgo durante la lactancia.
-Otras cuestiones sobre las que se discute habitualmente:
a) Una obviedad: la distinción entre riesgo y daño a veces se confuden. Cuando el daño se ha producido, en nuestro caso hablaríamos de la pérdida de la salud, la protección por riesgo ya no tiene sentido, su coberturas sería la IT.
b) Un olvido: trabajar durante el embarazo o lactando no es “per se” un riesgo para la salud; la calificación de “embarazo de riesgo” no implica que el riesgo al que se achaque sea debido a la actividad laboral; por ello lo que se protege no es el riesgo genérico o clínico, es el específico o laboral. En algunos caso parece que a los TSJ les basta el general (v. gr. sTSJ Murcia 9-3-2009);
c) Mayor problema se plantean cuando concurren situaciones de riesgo en el embarazo de tipo genérico y específico, ¿cuál sería el que predominaría y determinaría la baja? -recordar que las consecuencias son distintas tanto en el acceso a la protección como en el contenido de la misma; parece que los TSJ ante tales situaciones, se inclinan hacía el laboral (sTSJ Murcia 9-12-2009 y Aragón 12-12-2007).
d) Un error de planteamiento por parte del beneficiario, ligar la situación de riesgo ante una determinada profesión y no ante el concreto puesto de trabajo que se ocupa (v. gr. STSJ Castilla y León 17-6-2009).
e) El valor de las Guías: son varias las guías de valoración que ya “circulan”: AMAT; SEGO; INSS; ANMAS; en los últimos meses parece que los Tribunales vienen haciéndose eco de su existencia aunque sólo como un apoyo “a mayor abundamiento”. Realmente su valor más interesante, que se utiliza es la semana de gestanción como límite de la actividad. Destaca por su pormenorizado estudio de las mismas el TSJ de Aragón.
Y para no cansaros más:
-A no olvidar no aconsejo a nadie que se pida simultáneamente la baja por IT (por la socorrida lumbalgia) y la situación de riesgo durante el embarazo que tardará más en tramitarse. La negativa -fundada- está servida: mientras que estes enfermo no puedes acceder a una situación de riesgo;
-Si estamos ante trabajadores autónomos que no pidan la bja en el RETA mientras que se tramita la petición ya que….
Y ahora si que me despido con unas breves reflexiones que nadie quiere plantear:
-¿Se puede controlar la realidad de la lactancia? o la intimidad …
-¿Se implican las empresas en la adaptación … y acreditación de la imposibilidad? Es curioso pero en todas las sentencias analizadas sólo en una ponen en duda los esfuerzos de la empresa en ello.
Y algo que acabo de leer : es viable utilizar como adaptación del tiempo de trabajo las vacaciones “forzosas” de la trabajadora en situaciones de riesgo.
Bueno, ya no doy más la lata, ya me …
Guillermo Rodríguez Iniesta

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