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25
Sep
2013

J. Cayón de las Cuevas, “Modelos de gestión sanitaria: público y privado en la gestión de la salud”.

 

Asociación Española de Salud y Seguridad Social

X Congreso Nacional

Madrid, 24 y 25 de octubre de 2013

Ponencia

 

 

Modelos de gestión sanitaria: público y privado en la gestión de la salud

 

 

 

 

 

 

 

Joaquín Cayón de las Cuevas.

Jefe del Servicio de Asesoramiento Jurídico

de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales (Gobierno de Cantabria).

Profesor Asociado de Derecho Mercantil (Universidad de Cantabria).

 

1.- PRELIMINAR.

 

La prestación de asistencia sanitaria, de reciente resurrección para el sistema de Seguridad Social como consecuencia de la reforma sanitaria operada por el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril[1], ha conocido históricamente diferentes formas de gestión, tanto directa como indirecta. No obstante, asistimos hoy en día a un profundo e intenso debate sobre la incidencia del sector privado en la prestación de servicios públicos en la que el ámbito sanitario se presenta como uno de los principales campos de batalla[2]. Desde experiencias concesionales como el fallido “modelo Alcira”[3],  hasta las modernas formas de colaboración público-privada previstas en la reciente legislación contractual, pasando por las llamadas nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud normativamente consagradas a partir de 1997, no es difícil comprobar cómo el servicio público sanitario ha constituido, desde siempre, un gran banco de pruebas en el que ensayar nuevas técnicas de desarrollo y gestión.

 

En los últimos años, la discusión jurídica, económica, política y mediática se ha intensificado por la creciente proliferación de las fórmulas de colaboración público-privada amparada en las insuficiencias presupuestarias derivadas de la profunda crisis económica que padece nuestro país y de la necesidad de dotar al Sistema Nacional de Salud de un plus de eficiencia que garantice su sostenibilidad futura. En efecto, estamos asistiendo a la implantación por parte de las Administraciones autonómicas, titulares de la gestión de la asistencia sanitaria pública, de las fórmulas de colaboración público-privada (CPP) o Public Private Partnership (PPP) previstas en la legislación de contratos del sector público (contrato de concesión de obra pública, contrato de gestión de servicios públicos y contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado stricto sensu), a las se vendría a añadir fórmulas de naturaleza societaria en lo que se conoce como colaboración público-privada institucional. Esta amplia variedad parece exigir un análisis sosegado, desprovisto de elementos extrajurídicos, de estas técnicas de intervención en el ánimo de examinar la viabilidad técnico-jurídica de herramientas que, en ningún caso, deben ser concebidas como un fin en sí mismo sino perseguir la mejor satisfacción del interés general, objetivo informador de la actividad de las Administraciones Públicas ex artículo 103.1 CE.

 

En todo caso, como primera aproximación a la tensión dialéctica “público-privado” en salud, quizá convenga poner de manifiesto que no se trata de un fenómeno reciente en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, los conciertos sanitarios como instrumento de gestión indirecta de los servicios sanitarios hunden sus raíces, no ya en la Ley 14/1986, de 25 de abril,  General de Sanidad (en adelante, LGS), sino incluso en la vieja Ley General de la Seguridad Social de 1974 que reconocía dicha forma de gestión de servicio público sanitario. Por ello, la colaboración público-privada, entendida en sentido amplio, ni es nueva ni resulta desconocida entre nosotros. Del mismo modo, entre las fórmulas de gestión indirecta, debemos también mencionar los convenios singulares de vinculación previstos en la LGS y de escaso desarrollo en la práctica administrativa. Es por ello que podemos ya anticipar desde este momento dos ideas-fuerza: a) la  colaboración público-privada lato sensu no es una realidad nueva en nuestro ordenamiento jurídico y b) presenta una amplia variedad de fórmulas que exige aquilatar con rigor su admisibilidad en cada concreto sector de la actividad administrativa en la que es muy probable que el acento haya de ponerse en los límites y controles de la colaboración del sector privado. Sentadas estas premisas de partida, es intención del presente trabajo analizar, desde una perspectiva estrictamente jurídica y ajena por ello a cualquier planteamiento de corte ideológico, las diferentes formas de gestión de la asistencia sanitaria en las que se produce una interacción entre lo público y lo privado.

 

2.- Sobre los conceptos de servicio público y de “privatización” en el ámbito sanitario.

 

Quizá la primera exigencia para abordar la problemática jurídica de la participación de particulares en la gestión de servicios públicos pase por determinar qué hemos de entender por “servicio público”. No pretendemos aquí exponer con carácter extensivo la problemática de uno de los conceptos jurídico-administrativos más discutidos y al mismo tiempo más permeables[4], si bien podemos entender el servicio público, de acuerdo con la doctrina española clásica[5], como el conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado, a fin de satisfacer necesidades colectivas de interés general[6]. En este sentido es nota identificativa  del concepto la denominada publicatio, es decir, la declaración de asunción por la Administración del carácter  público de la prestación, lo que no permite su gestión directa o indirecta[7].  No obstante, cabe advertir que, como consecuencia de la liberalización operada por el Derecho comunitario, el concepto clásico de servicio público ha desaparecido[8]. Sin perjuicio de lo anterior baste señalar que el Tribunal Constitucional en Sentencia 127/1994, de 5 de mayo, dejó clara la compatibilidad entre la calificación jurídica de un servicio como público y la participación de sujetos privados en su gestión[9].

 

Señaladas estas características generales de un concepto difuso y cambiante como el de servicio público, no cabe duda que la asistencia sanitaria lo es. Lo que ya es más dudoso es que se trate de un servicio público constitucionalizado, toda vez que el constituyente diseñó la protección de la salud como mero derecho de configuración legal. Al margen de la naturaleza constitucional o infraconstitucional, lo cierto es que la LGS configura un sistema integral e integrado que participa por ello de la condición de servicio público objetivo. En este sentido, asistimos a un progresivo proceso de relajación del concepto de “lo público” que ha dejado de ser un servicio prestado por la Administración Pública en régimen de Derecho Administrativo. A nuestro juicio, debemos diferenciar tres fenómenos de privatización que afectan, respectivamente, al régimen jurídico, al ejercicio y a la titularidad o lo que, con otras palabras, MENÉNDEZ REXACH denomina “privatización formal”, “privatización funcional” y privatización material”, respectivamente[10].

 

En primer término, nos encontramos con la privatización del régimen jurídico bajo el cual la Administración Pública presta el servicio. Se trata del conocido fenómeno ya calificado como “huida del Derecho Administrativo” y que lleva ya décadas implantado y admitido en nuestro país desde el punto de vista de su constitucionalidad[11]. Este tipo de privatización afecta tan sólo al Derecho aplicable y se ha articulado básicamente de dos maneras. En primer lugar, a través de la creación de personificaciones jurídico-públicas pero sometidas al Derecho privado, cuyo ejemplo paradigmático serían las Entidades Públicas Empresariales o las Agencias Estatales. En segundo lugar, se encontrarían los supuestos en los cuales el servicio público es prestado por personificaciones en forma societaria o fundacional de capital social o patrimonio fundacional íntegramente público. En este caso, nos encontraríamos ante personificaciones jurídico-privadas sometidas también al Derecho privado pero “en mano pública”. En todos ellos se sigue preservando la naturaleza pública del servicio sanitario por cuanto nos encontramos en el ámbito de la gestión directa.

 

Un segundo supuesto es la privatización del ejercicio o modo de desarrollo del servicio público. Nos referimos a la gestión indirecta en la que el servicio público es prestado por empresas con participación privada, si bien la titularidad del mismo sigue predicándose de la Administración Pública. Es el caso de los conciertos sanitarios y también, por extensión, del contrato de gestión de servicios públicos, en los que se externalizan las funciones del prestador

 

El último supuesto viene referido a la privatización de la titularidad del servicio que pasaría de la Administración Pública a operadores privados. Es este, precisamente, el límite existente de entre las legítimas opciones que se ofrecen a la Administración Pública para el desenvolvimiento del servicio público sanitario. Justamente porque el servicio público dejaría de serlo. En este sentido, creemos que la consagración de nuestro Sistema Nacional de Salud como sistema de prestación de la asistencia sanitaria con medios propios excluye la posibilidad de privatización material del sistema sanitario, incluso aún cuando el Estado, como ocurre en otros países europeos, reintegrase el importe de la asistencia sanitaria. En efecto, el reembolso de gastos sanitarios en el ordenamiento jurídico español descansa sobre un principio general: la asistencia sanitaria se presta por los centros e instituciones del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, no admitiéndose el reintegro de gastos médicos salvo excepciones legal o reglamentariamente establecidas[12]. No existe pues, como regla general, un derecho de opción para el particular entre medicina pública o privada, sino que el reembolso de los gastos generados por la asistencia en esta última tendrá un carácter excepcional a justificar ante los Tribunales.

 

3.- LAS NUEVAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS SANITARIOS.

 

Además de las fórmulas clásicas de prestación de servicios sanitarios, la Ley 15/1997, de 25 de abril, ha abierto las puestas a lo que se conocen como nuevas formas de gestión. En efecto, la norma, que lleva precisamente por título “sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud”, viene a amparar no sólo la novedad en las herramientas de gestión directa sino también en las de gestión indirecta, en ambos casos con la plena garantía de la condición de servicio público del Sistema Nacional de Salud.

 

En desarrollo de la facultad concedida al Gobierno de la Nación, en el ámbito estatal, la mencionada Ley fue objeto de desarrollo mediante el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero[13], que permite la gestión del SNS mediante cuatro fórmulas organizativas: dos de Derecho público (consorcios y fundaciones públicas sanitarias) y dos de Derecho privado pero de titularidad pública (fundaciones privadas en mano pública y sociedades mercantiles estatales). En todo caso, el propio artículo 8 del RD 29/2000 dispone que “el Instituto Nacional de la Salud (léase hoy Servicio de Salud autonómico o INGESA) garantizará, en todo caso, que la atención sanitaria que se preste en todos los centros sanitarios, con independencia de que tengan personalidad jurídica, se efectúe con el alcance y en los términos previstos en el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud”. Obviamente, si bien es cierto que el RD 63/1995 -ya derogado- no regula ninguna garantía, la remisión ha de interpretarse necesariamente en el sentido de que las garantías son exactamente iguales a las que puedan existir en cualquier centro sanitario público, como corolario lógico de la pertenencia de este tipo de entidades al Sistema Nacional de Salud. Asimismo, el artículo 9 del RD 29/2000 contempla las garantías de los ciudadanos disponiendo que el extinto Instituto Nacional de la Salud, en el ámbito de sus competencias, garantizará asimismo el respeto y la protección de todos los derechos reconocidos legalmente a favor de los ciudadanos, estableciendo procedimientos y órganos que faciliten la exigencia y el cumplimiento de los mismos. Por ello, debemos entender aplicables a los centros que empleen las nuevas formas de gestión previstas en el RD 29/2000, la totalidad de las garantías de las prestaciones sanitarias previstas para los centros públicos en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud –LCC- (accesibilidad, movilidad, tiempo, información, seguridad y calidad)[14].

 

4.- GESTIÓN DIRECTA DEL SERVICIO PÚBLICO SANITARIO EN RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO[15].

 

4.1.- Planteamiento.

 

Dejando al margen los supuestos tradicionales, interesa aquí tratar las fórmulas de gestión directa en las que el prestador del servicio de titularidad pública se rige por el Derecho privado (fenómeno de privatización del régimen jurídico). En consecuencia, bajo dicho criterio, orillamos la gestión del servicio sanitario por la propia Administración General (supuesto actualmente inexistente en nuestro país) o por organismos autónomos con personalidad jurídica diferenciada. Estos últimos, manifestación del principio de descentralización funcional, constituyen la forma típica de configuración de la gran mayoría de los servicios autonómicos de salud. Sin embargo, como quiera que el objeto de estudio del presente trabajo radica en la interacción de lo público y lo privado en la gestión de la salud, trataremos específicamente los supuestos de aplicación del Derecho privado a entes de titularidad pública, que pueden ser sistematizados en dos grandes grupos: personificaciones jurídico-publicas y personificaciones jurídico-privadas.

 

Para su exposición haremos referencia a las normas estatales que regulan la materia, si bien debe tenerse en cuenta que el ámbito de la organización administrativa es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, razón por la que, en cada caso, habrá que estar a sus disposiciones específicas. Ello no obstante, la mayor parte de ellas han replicado de forma mimética las categorías estatales por lo que, a efectos puramente expositivos, utilizaremos estas últimas. En este sentido, el segundo párrafo del apartado 1 del artículo único de la Ley 15/1997,  es tributario de esta idea y respeta la potestad auto-organizativa de las Comunidades Autónomas señalando que “en el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas -en los ámbitos de sus respectivas competencias-, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados”.

 

4.2.-   Personificaciones jurídico-publicas sometidas al Derecho privado.

 

Se caracterizan por tener la consideración de entidades de Derecho público. Por tanto, en este caso, se conserva el carácter público de la personificación, aplicándose el Derecho privado en su forma de actuación. Dentro de este primer grupo, encontramos las siguientes categorías.

 

a) Entidades Públicas Empresariales (EPES): Constituyen una de las tres categorías de “organismos públicos” previstas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), junto con los organismos autónomos y las agencias estatales. En el ámbito de la normativa autonómica, su disciplina es análoga a la estatal pudiendo destacarse que, al igual que los restantes organismos públicos, las EPES son creadas  para la realización de cualquiera de las actividades cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional (artículo 41 LOFAGE). Particularmente, cabe destacar que la LOFAGE las define como  organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, señalando de forma expresa que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria (artículo 53). En este sentido, cabe destacar que, mientras la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), las considera Administraciones Públicas cuando ejercen potestades administrativas (artículo 2.2), a efectos presupuestarios se adscriben al sector público empresarial [art. 3.2.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria –LGP-].

 

b) Otras Entidades de Derecho público con estatuto específico: Se trata de las históricamente denominadas “entidades apátridas” por cuanto eran insusceptibles de resultar incardinadas en ninguna de las categorías típicas de organismos públicos. Por ello, su régimen jurídico era el previsto en el respectivo estatuto en cada caso, no siendo infrecuente la remisión a la normas de Derecho privado. Los  casos paradigmáticos son  Osakidetza-Servicio Vasco de Salud -al que la Ley 8/1997 , de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi califica como ente público de Derecho privado- y el Instituto Catalán de la Salud, definido en la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud como  entidad de Derecho público de la Generalidad, que actúa sujeto al Derecho privado, sin perjuicio de los ámbitos en los cuales tiene que actuar sujeto al Derecho público (artículo 1)[16].

 

A esta categoría, también pertenecerían en el ámbito de la Administración del Estado, las agencias estatales, contempladas como organismo público en el artículo 43.1.c) de la  LOFAGE. En este sentido, su norma específica es la Ley 28/2006, de 18 de julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, cuyo artículo 2 las define como entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias. Más adelante, se señala que se rigen por su propia Ley y, en su marco, por el estatuto propio de cada una de ellas, y supletoriamente por las normas aplicables a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado que les correspondan en cada caso. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, clasifica las agencias en tres tipos: a) agencias administrativas (equivalentes a los organismos autónomos, pues se rigen por el Derecho Administrativo); b) agencias públicas empresariales (equivalentes a lo que serían en el ámbito estatal las Entidades públicas Empresariales) y c) agencias de régimen especial, como categoría residual [artículo 54.2]. En lo que interesa ahora, la ley andaluza define las agencias públicas empresariales como entidades públicas a las que se atribuye la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, y que aplican técnicas de gestión empresarial en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías, sometiéndolas al Derecho privado (artículos 68 y 69). Al amparo de esta forma de gestión la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, creó la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, integrada por las antiguas  Empresa Pública Hospital de la Costa del Sol, Empresa Pública Hospital de Poniente de Almería, la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir y Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir (artículos 9 y 10)[17].

 

c) Fundaciones Públicas Sanitarias: A diferencia de las fundaciones privadas que son personas jurídico-privadas sometidas al Derecho privado, las Fundaciones Públicas Sanitarias son personas jurídicas de Derecho público sometidas al Derecho privado. En este sentido  se rigen por lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, por el RD 29/2000, por sus estatutos y por lo dispuesto para las entidades públicas empresariales en la LOFAGE, en lo no previsto en aquéllos. Se trata, por tanto, de una suerte de EPES sanitarias con un nombre más políticamente correcto, aunque ciertamente desacertado, pues induce a clara confusión con las fundaciones tradicionales. No obstante, difieren de las EPES en un aspecto nuclear: la posibilidad de contar con personal estatutario, posibilidad vedada en éstas que someten necesariamente a sus empleados al régimen laboral (art. 55.1 de la LOFAGE).

 

d) Consorcios sanitarios: El RD 29/2000 los define como las organizaciones comunes, dotadas de personalidad jurídica propia y suficiente para el cumplimiento de sus fines, que se constituyan a consecuencia de los convenios, cuyo objeto sea la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria, que celebre el Instituto Nacional de la Salud (hoy INGESA) con las Comunidades Autónomas, las entidades que integran la Administración local y con entidades privadas sin ánimo de lucro, que persigan fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones públicas o con todas ellas conjuntamente (artículo 46.1).

 

Nótese que los consorcios sanitarios deben reputarse pertenecientes al sector público administrativo a efectos presupuestarios. En este sentido, el artículo 2.1.h) de la LGP califica como sector público los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 6.5 de la LRJ-PAC, y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), cuando un sujeto público haya aportado mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano de la Administración. Más adelante, el artículo 3.1.b) de la LGP exige para determinar su pertenencia al sector público administrativo que cumplan alguna de las dos características siguientes: 1ª.- que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro; 2ª.- que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida de la entregas de bienes o prestaciones de servicios. A la luz de estos criterios, resulta clara, a nuestro juicio, la necesaria calificación de los consorcios sanitarios como sector público administrativo.

 

En cuanto a su régimen jurídico, los consorcios se regirán por el convenio regulador y por sus correspondientes estatutos; por el propio RD 29/2000; por la LRJ-PAC[18]; por el Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (TRRL)[19], y por el resto de las disposiciones que les sean de aplicación.

 

En el ámbito sanitario, la figura del Consorcio ha tenido un especial desarrollo en la Comunidad Autónoma de Cataluña donde existe una importante red participada por la Generalidad, las entidades locales y entidades privadas[20]. Así cabe citar los casos de la Corporación Sanitaria Parc Taulí de Sabadell, el Consorcio Sanitario de Barcelona, el Consorcio Sanitario del Maresme, el Consorcio Hospitalario de Vic, el Consorcio Sanitario Integral, el Consorcio Sanitario Alt Penedés, el Consorcio Sanitario de Anoia o el Hospital Clínico y Provincial de Barcelona. En el caso de Andalucía, la Administración sanitaria y la Orden Hospitalaria San Juan de Dios constituyeron un consorcio sanitario público para gestionar el nuevo hospital del Aljarafe sevillano.

 

4.3.-   Personificaciones jurídico-privadas sometidas al Derecho privado.

 

a) Sociedad mercantil pública: el artículo 85.2 de la LBRL -redactado por la disposición final primera de la extinta Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, cuando se refiere a las sociedades mercantiles como forma de gestión directa por sociedad, exige que su capital social sea de titularidad pública, sin aclarar expresamente si dicha titularidad debe ser integra o simplemente mayoritaria. En este último sentido, a efectos presupuestarios, la LGP en su artículo 2.1.e) califica como estatales y, por tanto, pertenecientes al sector público las sociedades mercantiles definidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, norma que, a su vez, contempla como integrante del patrimonio empresarial  a aquellas sociedades en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades del sector público estatal, sea superior al 50 por ciento [artículo 166.1.c) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas]. Igualmente, en el ámbito estatal, el RD 29/2000 recoge esta consideración, calificando igualmente como sociedades estatales aquéllas en cuyo capital sea mayoritaria o única la participación del extinto Instituto Nacional de la Salud y que se constituyan para la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria (artículo 54).

 

No obstante, esta previsión reglamentaria sanitaria contradice lo dispuesto en el artículo 5.2 del TRLCSP que estable que  las disposiciones referidas al contrato de gestión de servicios públicos no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. En este sentido, el TRLCSP entiende como supuesto de gestión directa únicamente el desarrollado por sociedades de capital enteramente público lo que se cohonesta con la idéntica exigencia del artículo 24.6 para recibir encomiendas de gestión. Esta antinomia entre la norma sanitaria y la norma de contratación debe ser resulta haciendo prevalecer esta última, no sólo acudiendo a los criterios jerárquico y cronológico sino también al carácter del TRLCSP como norma de cabecera del grupo normativo[21].

 

Al margen de la consideración anterior, la regulación estatal en la materia ha sido fielmente reproducida por las Comunidades Autónomas que, bien en forma de sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada, han constituido para gestionar servicios sanitarios sociedades mercantiles de capital social íntegra o mayoritariamente público regidas por sus propios estatutos sociales y por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. En este sentido, baste citar como ejemplo en Cataluña la sociedad “Sistema de Emergencias Médicas, S.A.”

 

b) Fundación privada en mano pública: Otra figura que no debe confundirse con las fundaciones públicas sanitarias es la de las fundaciones privadas en mano pública. Mientras las primeras son personificaciones jurídico-públicas, estas últimas se caracterizan por tener la consideración de personas de Derecho privado. En este sentido, el RD 29/2000 determina que tendrán la consideración de fundaciones, las organizaciones sanitarias sin ánimo de lucro constituidas por el extinto Instituto Nacional de la Salud, que destinen y afecten un patrimonio a la realización de fines sanitarios de interés general y que tengan por objeto la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria (artículo 38). El régimen jurídico de las mismas es el general de todas las fundaciones, actualmente previsto por la  Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, cuyo artículo 44 determina que se consideran fundaciones del sector público estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal; b) que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Son ejemplos clásicos la Fundación Hospital de Alcorcón,  la Fundación Hospital de Manacor, la Fundación Hospital de Calahorra o la  Fundación  Hospital Universitario Vall d’Hebron-Instituto de Investigación.

 

4.4.- Valoración crítica.

 

La experiencia de nuevas formas de gestión directa tiene luces y sombras. La atribución de personalidad jurídica específica a los centros sanitarios, o a un conjunto de centros sanitarios, separando formalmente al financiador (Administración Pública) del proveedor (consorcio, fundación, sociedad) resulta muy limitada, ya que tanto el financiador como el regulador y el propietario son el mismo. Dos de las razones que motivaron su aparición han perdido igualmente vigencia: ya no sirven para que su gasto no compute como déficit público dado que consolidan a efectos de contabilidad pública y tampoco permiten a los gestores la posibilidad de eludir los controles a la hora de contratar dado que el artículo 3.3.b) del TRLCSP les califica como poderes adjudicadores, sujetos por ello a un umbral mínimo de carácter imperativo en sus licitaciones. Es cierto que estas personificaciones presentan ventajas como la autonomía funcional en materia de contratación y compra de servicios sanitarios,  dotando a la gestión de agilidad de la que normalmente carecen las fórmulas burocráticas tradicionales, pero no lo es menos que el sometimiento al Derecho privado tampoco ha sido la panacea que se esperaba para resolver los problemas endémicos de eficiencia que arrastra el sector público sanitario.  A ello se ha sumado la crítica de la excesiva experimentalidad de las reformas sanitarias en materia de gestión indirecta, que hubieran requerido un análisis previo de los resultados alcanzados por proyectos piloto antes de su positivización normativa[22].

 

En este sentido, es significativo que la Comunidad Autónoma de Galicia, pionera en la creación de fundaciones públicas sanitarias, haya abandonado estas fórmulas. Así, a título de ejemplo, el Decreto gallego 183/2008, de 31 de julio, sobre extinción de fundaciones públicas hospitalarias, señala en su exposición de motivos que “el tiempo transcurrido y la experiencia acumulada demuestran que el modelo organizativo en el que se situaron las fundaciones sanitarias de carácter asistencial no ha alcanzado los objetivos de eficacia, eficiencia y mejora de la calidad de los servicios, inicialmente propuestos”. Es por ello que, de alguna forma, los entes instrumentales de gestión directa han ido progresivamente perdiendo buena parte de su atractivo inicial, lo que ha supuesto que el gestor sanitario contemporáneo se haya concentrado su atención en las fórmulas de gestión indirecta derivadas de la colaboración público-privada.

 

5.- LA GESTIÓN INDIRECTA DEL SERVICIO PÚBLICO SANITARIO

 

5.1.- Formas y habilitación legal.

 

De acuerdo con el artículo 85.2 de la LBRL, los únicos supuestos de gestión indirecta del servicio público son las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la legislación de contratos del sector público, esto es, la concesión, la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta (artículo 277 del TRLCSP). Sin embargo, en el ámbito sanitario, a dichas modalidades debemos añadir otras dos clásicas –conciertos sanitarios y convenios singulares de vinculación- y otras dos más modernas, manifestación de la colaboración público-privada, como son el contrato de concesión de obra pública y el específico contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado previsto en el artículo 11 del TRLCSP.  Todas las formas enunciadas tienen en común la participación de la iniciativa privada en la gestión del servicio público sanitario, si bien difieren en su intensidad y alcance. En todo caso, conviene señalar que, mientras las fórmulas clásicas –conciertos y convenios- respondían a una necesidad administrativa de prestación del servicio ante la carencia de medios propios -rigiéndose por ello por un principio de subsidiariedad-, las nuevas herramientas (concesión de servicios públicos, concesión de obra pública y CPP, institucional o contractual) traen causa fundamentalmente de la necesidad, bien de financiar nuevas infraestructuras y/o equipamientos hospitalarios, bien de optimizar gastos en relación con los centros ya construidos o incluso de intentar eludir la consolidación contable a efectos de déficit público[23]. No obstante, podremos comprobar cómo la aplicación de algunas de las formas presenta aristas en cuanto a lo que es el concepto de explotación económica del servicio.

 

En todo caso, la posibilidad de acudir a nuevos instrumentos de gestión indirecta deriva de la Ley 15/1997. No obstante, debemos detenernos un instante en el  apartado 1 del artículo único, primer párrafo, señala que “en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho”. Si nos fijamos, de este precepto cabe extraer dos importantes consecuencias: en primer lugar, las nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud lo son “garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público”, precisión ausente en el Real Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio, precedente normativo inmediato del texto legal de 1997. En segundo término, cabe destacar la confusa redacción del precepto toda vez que hace referencia indistinta a la gestión directa e indirecta (“directamente o indirectamente”) pero señala acto seguido que la misma se efectuaráa través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho”, que, como hemos visto, son normalmente herramientas de gestión directa.

 

¿Dónde se encuentra entonces la habilitación legal para gestionar indirectamente el servicio público sanitario? La respuesta, en principio, nos la proporciona el apartado 2 del artículo único, que establece que “la prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad”.

 

En este sentido, si nos atenemos al tenor literal del precepto, la única gestión indirecta que resultaría habilitada sería la prevista en la LGS (conciertos y convenios singulares), lo que excluiría otras formulas contractuales no previstas en el citado texto legal. No obstante, esté criterio no fue acogido por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 20 de diciembre de 2000 (JUR 2001/160009) que entendió que si la Ley 15/1997 se refería a “nuevas” formas de gestión, para una cabal concurrencia de la novedad, debían entenderse comprendidas aquéllas que no fueran las ya recogidas en la LGS, de modo que quedaba habilitada la concesión como sistema de gestión indirecta. El argumento -que fue acogido, como luego se verá, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006/4212), en la medida en que hizo suyos los de la sentencia recurrida-, no es, sin embargo, definitivo, toda vez que la referencia a las nuevas formas de gestión podía perfectamente entenderse referida al apartado 1 del artículo 1 (fórmulas de gestión directa). Bajo nuestro punto de vista, el argumento fundamental debiera ser el siguiente: la habilitación a la gestión indirecta derivaría en realidad de la referencia a “contratos” que hace el precepto, categoría omnicomprensiva de cualquier fórmula contractual que permita instrumentar la gestión indirecta. En este sentido, la referencia a la LGS (“en los términos previstos en la Ley General de Sanidad”) no debe entenderse como una limitación a  los contratos tipificados en esa norma (conciertos y convenios singulares) sino en el sentido de que, fuere cual fuere el mecanismo de gestión indirecta elegido, la asistencia sanitaria prestada debiera respetar los principios de la LGS, sustancialmente, los de gratuidad, universalidad y calidad. En todo caso, con independencia de la hermenéutica del precepto, es claro que la Ley 15/1997 abre las puertas a otras fórmulas contractuales de gestión indirecta.

 

5.2.- Límites a la gestión indirecta[24].

 

La naturaleza pública del Sistema Nacional de Salud no resulta incompatible con su susceptibilidad de gestión indirecta, tal y como ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1994, de 10 de febrero, (RTC 1994/37), así como el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 20 de diciembre de 2005. Ahora bien, una de las cuestiones que se ha suscitado en torno a la gestión indirecta es la existencia o no de algún tipo de límite en la opción de los poderes públicos. En este sentido, cabría preguntarse si el modelo de gestión indirecta es generalizable o si, por el contrario, es excepcional. En principio, la cuestión ha sido abordada jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo que se manifestó claramente favorable a la posibilidad de la gestión indirecta del servicio público sanitario en la ya citada Sentencia de 20 de diciembre de 2005. La sentencia trae causa de la impugnación del contrato de concesión de obra pública para la construcción y ulterior explotación del Hospital de Alcira, desestimado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de de 20 de diciembre de 2000. La sentencia del tribunal valenciano fue confirmada por el Tribunal Supremo que para ello empleó cuatro argumentos en su fundamento de derecho segundo que merece la pena reproducir parcialmente:

 

a) “Los artículos 41 y 43 de la Constitución no imponen la gestión pública directa y exclusiva del sistema de salud, como así además lo ha declarado el Tribunal Constitucional al decir en Sentencia 37/94 (…)”.

b)La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas entonces vigente (ahora el TRLCSP) regulaba la concesión administrativa como forma de gestión indirecta de los servicios públicos y tanto el Real Decreto-Ley 10/96 como la Ley 15/97, con el indicativo y clarificador título, sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, ya se ocupan, ampliando los términos de la Ley General de Sanidad, de la posibilidad de gestión directa o indirecta, y además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios contratos con personas o entidades públicas o privadas, por todo lo que no se puede aceptar la alegación de que ese nuevo sistema de gestión del Sistema Nacional de Salud carezca de cobertura legal, como se aduce, pues la tiene y en base a Ley posterior a la de Sanidad y a la de la Seguridad Social”.

c)Nada obsta a lo anterior el que la Ley 15/97, citada, después de referirse a las nuevas formas de gestión, entre otras, mediante acuerdos, convenios o contratos con entidades públicas y privadas, refiera “en los términos previstos en la Ley General de Sanidad’, pues como ya había valorado y declarado adecuadamente la Sala de Instancia, esa referencia a la Ley General de Sanidad no se puede entender referida, cual el recurrente pretende, a los modos de gestión previstos en la Ley General de Sanidad, pues ello sería tanto como dejar sin efecto esa habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud que la norma posibilita, y también en buena medida derogar la propia Ley que las regula, Ley 15/97, y por el contrario, sí que es procedente y obligado entender que esa referencia a la Ley General de Sanidad se ha de interpretar y aplicar del único modo congruente y posible, estimando que esa referencia deja en vigor, como no podía menos, las nuevas formas de gestión que la nueva norma autoriza y dispone, siempre que se respeten y salvaguarden los derechos de los usuarios, a que se refiere la Ley General de Sanidad, esto es, que apliquen las nuevas formas de gestión autorizadas por la Ley, pero cuidando que ello no redunde en perjuicio del usuario del servicio, en definitiva, que se le otorgue un servicio con las adecuadas garantías y sometido a los controles oportunos (…)”.

d) “Por último, en nada obsta a lo anterior las referencias que el recurrente hace a la Ley General de la Seguridad Social artículo 4, 3 y al Real Decreto 29/2000, la primera, porque ya se ha visto que la gestión del Sistema Nacional de Salud no exige una gestión pública directa y exclusiva y al ser de configuración legal, la Ley 15/97 podía autorizar unas nuevas formas de gestión, en los términos que el legislador disponga, y la segunda, porque el Real Decreto 29/2000 lo que hace es desarrollar una parte del apartado 1 del artículo único de la Ley 15/97, la relativa a las fundaciones, pero que ese mismo artículo permite además la gestión a través de empresas privadas concesionarias, como se ha expuesto”.

 

Ahora bien, el pleno aval otorgado por el Tribunal Supremo a las nuevas formas de gestión debe resultar examinado a la luz de la doctrina constitucional contenida en la Sentencia 37/1994 para la cual el artículo 41 CE consagra un régimen público de Seguridad Social cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo un núcleo o reducto indisponible para el legislador, de tal suerte que ha de ser preservado en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. El alcance de esta garantía impide hablar de un modelo único de Seguridad Social como conforme a ella, y mucho menos de una norma que resuma de una vez y para siempre el contenido del mandato constitucional: la garantía institucional y el carácter público del sistema no quedan cuestionados por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora del sistema[25].

 

A la luz de la doctrina expuesta, MENÉNDEZ REXACH se ha preguntado si sería recognoscible una Seguridad Social en la que la asistencia sanitaria fuera prestada mayoritariamente por establecimientos privados, concluyendo que puede ser admisible la concesión como forma de gestión indirecta de determinados establecimientos tal y como ha declarado el Tribunal Supremo. Pero esa opción, según el autor, debe considerarse excepción a una regla y, por ello, necesitada de justificación caso por caso[26]. En nuestra opinión, tal interpretación supondría, de facto, considerar inconstitucional la Ley 15/1997 por cuanto la norma no establece limitación alguna a las nuevas formas de gestión en cuanto a su carácter general o excepcional. Por otra parte, debe recordarse que la doctrina constitucional en la que se ampararía la excepcionalidad de la gestión indirecta por vía concesional trae causa del año 1994 -fecha en la que aún la prestación de asistencia sanitaria se encuadraba en el sistema de Seguridad Social- y analizaba la constitucionalidad de un precepto de la legislación en dicha materia[27]. Con posterioridad la asistencia sanitaria se ha encuadrado en el Sistema Nacional de Salud, cuestión pacífica en la doctrina y, en principio, clarificada tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/2004, de 25 de mayo (RTC 2004/98)[28]. Así las cosas, estaría por ver si la doctrina de la garantía institucional del sistema de Seguridad Social resulta extrapolable al Sistema Nacional de Salud, si bien, como vimos al principio de este trabajo, no podemos desconocer que la reciente reforma sanitaria operada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, ha venido a estrechar nuevamente los lazos de la asistencia sanitaria pública con el sistema de Seguridad Social como consecuencia de la equiparación de la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria pública con la condición de asegurado o beneficiario[29].

 

Al margen de las consideraciones precedentes, a nuestro juicio, el canon de recognoscibilidad debe situarse no tanto en la forma de gestión del servicio público sanitario -directa o indirecta- sino en la circunstancia de que la asistencia sea prestada bajo las mismas garantías, derechos y principios mínimos que informan el Sistema Nacional de Salud, que es donde precisamente se encuentra la denominada garantía institucional. Por ello, entendemos que el quid se centra en el respeto del sustrato sustantivo del derecho a la protección de la salud previsto en el artículo 43 CE. En todo caso, parece prudente esperar al pronunciamiento constitucional específico que se produzca con ocasión del recurso de inconstitucionalidad formulado frente a los artículos 62 y 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid.

6.-  LOS CONCIERTOS SANITARIOS.

 

6.1.- Naturaleza jurídica.

 

La legislación española prevé desde antaño la posibilidad de colaboración de la iniciativa privada en la prestación de servicios sanitarios a través de la figura de los conciertos sanitarios. Sin embargo, dadas sus notas de subsidiariedad y complementariedad, la concertación nunca ha sido tan polémica como las fórmulas de colaboración público-privada.

 

En efecto, el antecedente inmediato del concierto, al margen de la legislación contractual local, cabe encontrarlo en el viejo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, que reguló en su artículo 209  los conciertos para la prestación de servicios administrativos, sanitarios o de recuperación profesional. Su dinámica consistía en que las Entidades Gestoras podían concertar con cualquier entidad pública o privada, así como con las obras e instituciones especializadas de la Organización Sindical. Asimismo, el artículo 104.3 permitía que la asistencia en régimen de internado se hiciera efectiva en las Instituciones de la Seguridad Social o mediante concierto[30]. El precepto fue heredado, en parecidos términos, por el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,  cuyo artículo 199 establece que “para el mejor desempeño de sus funciones, los organismos de la Administración de la Seguridad Social, de acuerdo con sus respectivas competencias, podrán concertar con entidades públicas o privadas, la mera prestación de servicios administrativos, sanitarios o de recuperación profesional. Los conciertos que al efecto se establezcan serán aprobados por los Departamentos ministeriales competentes y la compensación económica que en los mismos se estipule no podrá consistir en la entrega de un porcentaje de las cuotas de este Régimen General ni entrañar, en forma alguna, sustitución en la función gestora encomendada a aquellos organismos”.

 

Pese a esta regulación en sede de Seguridad Social[31], con posterioridad, y fruto de la tradicional esquizofrenia normativa entre materia sanitaria y de Seguridad Social, el artículo 90 de la LGS reguló la figura de los conciertos sanitarios, habiendo sido completada su disciplina por la normativa de desarrollo dictada por las Comunidades Autónomas[32]. Así las cosas, podemos definir los conciertos sanitarios como los contratos celebrados por las Administraciones Públicas Sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos a ellas.

 

En efecto, no cabe dudar de la naturaleza contractual del concierto sanitario[33]. Ahora bien, la determinación de la concreta calificación del contrato resulta decisiva pues condiciona su régimen jurídico. En este sentido, la mayoría de la doctrina califica el concierto sanitario como contrato de gestión de servicios públicos, al amparo del artículo del artículo 277.c) del TRLCSP que alude expresamente al concierto como modalidad de aquél[34]. La primera consecuencia de esta calificación sería la aplicación de la normativa de contratos para la celebración de conciertos, que resultaría de aplicación preferente a la normativa que sobre los mismos establece la LGS.

 

No obstante, consideramos que, en principio, tampoco resultaría descabellado plantearse su calificación como contrato administrativo especial, de los previstos en el artículo 20.b) del TRLCSP, esto es, los contratos de objeto distinto a los contratos administrativos nominados “pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley”. En este sentido, cabría sostener la naturaleza especial de los conciertos sanitarios al amparo del segundo de los motivos previstos en el artículo 20.b): satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.  La consecuencia inmediata de esta calificación alternativa radicaría en que, como contrato administrativo especial, se regiría por sus normas específicas en primer término (artículo 21.2 in fine) con preferencia por ello de la LGS sobre el TRLCSP. Ciertamente, tampoco ocultamos que esta interpretación presenta un escollo de difícil superación que no es otro que la específica mención en el artículo 278 del TRLCSP a “los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios” cuyo plazo de duración, será de diez años, salvo que comprenda obras en cuyo caso será de cincuenta  años. Dicha referencia constituiría la prueba de que el legislador contractual también quiere someter a su imperio la gestión indirecta del servicio público sanitario.

 

6.2.- Elementos.

 

a) Elementos subjetivos: debe remarcarse que el concierto es un contrato administrativo pues al amparo del artículo 90.1 de la LGS debe celebrase por Administraciones Públicas Sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias. En el polo opuesto, las entidades concertadas deben ser necesariamente de titularidad privada,  dado que el artículo 90.1 deja claro el carácter necesariamente privado de la contraparte del concierto cuando señala que los servicios sanitarios concertados lo han de ser “con medios ajenos” a las propias Administraciones Públicas. Ello es lógico dado que nos encontramos ante un supuesto de gestión indirecta que excluye, como vimos ut supra, el servicio público desarrollado por sociedades de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública (artículo 5.2 del TRLCSP)[35]. La ajeneidad del concierto, como la del convenio singular, se refuerza por la prohibición de concertar con centros sanitarios privados, cuando alguno de sus propietarios o en alguno de sus trabajadores concurran las circunstancias que sobre incompatibilidades del sector público y el privado establezca la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

 

b) Elementos objetivos: el artículo 90.1 de la LGS se refiere a la “prestación de servicios sanitarios” como objeto del concierto, lo que obliga a determinar qué ha de entenderse por éstos. En este sentido, pueden equipararse a las prestaciones asistenciales[36]. No obstante, cabría extender el concierto a lo que serían servicios sanitarios complementarios que, sin formar parte del “núcleo duro” de la asistencia, tienen carácter instrumental respecto de ésta. En este sentido, podemos incluir la totalidad de las prestaciones sanitarias de hacer del artículo 7.1 de la LCC (prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias y de transporte sanitario). Quedarían fueran, en cuanto prestaciones de dar, la prestación farmacéutica, la prestación ortoprotésica y  la prestación de productos dietéticos cuya contratación se instrumentaría a través del contrato de suministro.

 

6.3.- Características.

 

a) Subsidiariedad: el concierto sanitario es subsidiario respecto a las prestaciones de servicios y actividades sanitarias desarrolladas directamente por centros propios. Por ello, sólo en caso de insuficiencia de recursos en el sistema público, cabe acudir al concierto, dado que el artículo 90.1 de la LGS exige a la Administración sanitaria el deber de tener en cuenta “con carácter previo, la utilización óptima de sus recursos sanitarios propios”. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el recurso a la concertación se ha incrementado en los últimos tiempos como consecuencia de la implementación de planes de choque frente a la listas de espera e, incluso, en aquellos casos en los que el coste de la asistencia con recursos ajenos es inferior al de los recursos propios.

 

b) Prioridad de entidades no lucrativas: El artículo 90.2 de la LGS exige que las Administraciones Públicas otorguen prioridad a los efectos de celebración de conciertos,  cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y costes, a los establecimientos, centros y servicios sanitarios de los que sean titulares entidades que tengan carácter no lucrativo. Esta previsión ha de entenderse necesariamente referida a entidades de tipo fundacional y asociativo, incluidas las religiosas, y constituye un rescoldo histórico de la etapa de la concepción de la asistencia sanitaria como beneficencia. En todo caso, pese a las críticas que tal prioridad ha merecido por contraria al principio de igualdad y no discriminación, debe recordarse que la previsión debe entenderse vigente por gozar de la cobertura de la Disposición adicional cuarta del TRLCSP que permite que pueda establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las proposiciones que sean económicamente más ventajosas, para las ofertas presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

 

c) Alineamiento con la planificación sanitaria: Las Administraciones Públicas Sanitarias no podrán concertar con terceros la prestación de atenciones sanitarias, cuando ello pueda contradecir los objetivos sanitarios, sociales y económicos establecidos en los correspondientes planes de salud (artículo 90.3 de la LGS)[37].

 

d) Homologación previa: Los centros sanitarios susceptibles de ser concertados por las Administraciones Públicas Sanitarias deberán ser previamente homologados por aquéllas, de acuerdo con un protocolo definido por la Administración competente, que podrá ser revisado periódicamente (artículo 90.5 de la LGS). No obstante, el difuso criterio de la “homologación”, sólo regulado para determinada tipología de centros[38], ha venido cediendo paso a la autorización previa[39], que vendría a resultar un requisito de capacidad del contratista.

 

e) Igualdad de trato: En cada concierto que se establezca, además de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes, quedará asegurado que la atención sanitaria y de todo tipo que se preste a los usuarios afectados por el concierto será la misma para todos sin otras diferencias que las sanitarias inherentes a la naturaleza propia de los distintos procesos sanitarios, y que no se establecerán servicios complementarios respecto de los que existan en los centros sanitarios públicos dependientes de la Administración Pública concertante (artículo 90.6 de la LGS).

 

7.- lOS CONVENIOS SINGULARES DE VINCULACIÓN.

 

La otra fórmula de gestión indirecta prevista en la LGS es el denominado “convenio singular de vinculación”, regulado en sus artículos 66 y 67, que disciplinan la figura de manera ciertamente parca, de modo que determinadas Comunidades Autónomas la han completado con su propia normativa de desarrollo[40].

 

Los convenios singulares constituyen el instrumento formal para permitir la vinculación de los hospitales privados a la red pública de hospitales. En este sentido, no dejan de ser “conciertos especiales”[41], de los que cabe afirmar su naturaleza contractual por un doble motivo: a) el objeto del convenio es la prestación de asistencia sanitaria por un hospital privado que ya venía realizando dichas prestaciones, tal y como sucede en los conciertos como modalidad del contrato de gestión de servicios públicos; b) el contratista no puede renunciar al convenio: sólo la Administración puede denunciar el convenio[42]. En este sentido,  la única previsión de denuncia administrativa demuestra el carácter unilateral del convenio singular y, por tanto, de su mayor cercanía conceptual al contrato que al convenio bilateral de colaboración. Así, las causas de denuncia, que más bien evocan a las causas de resolución de los contratos, son las siguientes: a) prestar atención sanitaria objeto de convenio contraviniendo el principio de gratuidad; b) establecer sin autorización servicios complementarios no sanitarios o percibir por ellos cantidades no autorizadas; c) infringir las normas relativas a la jornada y al horario del personal del hospital; d) infringir con carácter grave la legislación laboral de la Seguridad Social o fiscal; e) lesionar los derechos establecidos en los artículos 16, 18, 20 y 22 de la Constitución cuando así se determine por sentencia; y f) cualesquiera otras que se deriven de las obligaciones establecidas en la Ley. En todo caso, su carácter contractual no es óbice para que el procedimiento de vinculación del hospital se instrumente a través de un procedimiento administrativo específico, iniciado de oficio o a instancia de parte.

 

En cuanto a su contenido, el convenio establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a duración, prórroga, suspensión temporal, extinción definitiva del mismo, régimen económico, número de camas hospitalarias y demás condiciones de prestación de la asistencia sanitaria. El régimen de jornada de los hospitales será el mismo que el de los hospitales públicos de análoga naturaleza en el correspondiente ámbito territorial.

 

En este sentido, la vinculación implica la gratuidad de la atención sanitaria prestada por hospitales privados a los usuarios del Sistema Sanitario, por lo que las actividades sanitarias de dicho hospital no podrán tener carácter lucrativo. Únicamente, cabe el cobro a los enfermos en concepto de atenciones no sanitarias, previa autorización por la Administración Sanitaria correspondiente sobre el concepto y la cuantía que se pretenda facturar.

 

En relación con los requisitos de la vinculación, los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, que será  objeto de revisión periódica siempre que se cumplan tres condiciones: a) que por sus características técnicas sean homologables; b) que las necesidades asistenciales lo justifiquen;  y c) que las disponibilidades económicas del sector público lo permitan.

 

Finalmente, respecto a los efectos de la vinculación, cabe señalar que la vinculación produce una publificación del sistema de funcionamiento y de la asistencia sanitaria del hospital vinculado, por lo que queda sometido a las mismas inspecciones y controles sanitarios, administrativos y económicos que los hospitales públicos, aplicando criterios homogéneos y previamente reglados. Sin embargo, su eficacia no se extiende al personal del hospital privado vinculado, de modo que éste mantiene la titularidad de centros y establecimientos dependientes del mismo, así como la titularidad de las relaciones laborales del personal que en ellos preste sus servicios.

 

8.- LAS OPERACIONES DE COLABORACIÓN PÚblico-privada LATO SENSU.

 

8.1.- Consideración general

 

Uno de los principales problemas que nos encontramos en relación con la colaboración público-privada es la ausencia de un término unívoco para designar el fenómeno. Esta pluralidad semántica ha sido puesta de relieve por la Comisión Europea en el “Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones” [COM (2004) 327, de 30 de abril de 2004] que ha señalado que “la expresión  colaboración público-privada (CPP) carece de definición en el ámbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”[43]. En este sentido, el Libro Verde señala que las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:

a) La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

b) El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a través de una compleja organización entre diversos participantes. No obstante, la financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy elevada.

c) El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

d) El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos[44].

 

Este amplio concepto de CPP -en inglés, Public Private Partnerships (PPPs)-  nos permite albergar bajo su manto diferentes modalidades contractuales (CPP contractual) y societarias (CPP institucional). Lo que es común a todas ellas es la utilización de financiación y técnicas privadas para la ejecución de proyectos tradicionalmente realizados por el sector público tales como colegios, hospitales, carreteras y equipamientos de agua. En este sentido, el reparto de riesgos entre el sector público y sector privado se denomina “reparto moral”, es decir, que cada agente, público y privado, participa en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las que cada uno cuenta con una ventaja comparativa mayor. En otras palabras, la Administración, a través de las diferentes fórmulas de CPP, aprovechará el know-how del sector privado tanto en la utilización de tecnología avanzada como en la captación eficiente de fuentes de financiación, reservándose esta para sí las cuestiones estrictamente de policía y control de las infraestructuras o servicios prestados[45].

 

Así las cosas, el CPP en sentido lato no es desconocido en el Derecho español pues podría incluir el contrato de concesión de obra pública y la concesión de servicios públicos ya presentes en nuestro ordenamiento desde el siglo XIX[46]. No obstante, será a partir de la trasposición de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicio, operada por la anterior LCSP de 2007 cuando se dé carta de naturaleza específica a la institución mediante el reconocimiento de un contrato específico. En cualquier caso, las operaciones de CPP, entendidas en sentido amplio, abarcan multitud de fórmulas de reparto de tareas entre el sector público y el sector privado. De esta forma, se han clasificado las siguientes categorías de CPPs en atención a las tareas que puede desarrollar el socio privado, denominadas Design (diseñar), Build (construir), Finance (financiar), Operate (gestionar), Own (poseer), Mantain (mantener) y Transfer (transferir)][47]:

 

a) Modelo BOT (Build, Operate, Transfer): Donde el sector privado se compromete a construir un proyecto diseñado por la propiedad del mismo (en el caso de infraestructuras públicas, la Administración Pública), buscando para ello la financiación necesaria, y a explotarlo durante un periodo de tiempo, fijo o variable, acordado contractualmente. Trascurrido dicho plazo, el derecho a explotar el proyecto revierte de nuevo a la propiedad, que puede decidir seguir explotándolo por sí misma o volver a transferirlo al sector privado.

 

b) Modelo BOOT (Build, Own, Operate, Transfer): Es un sistema básicamente igual que el anterior, pero con la diferencia de que lo construido pasa a ser propiedad del sector privado que lo explota hasta el momento en que revierte, lo que se traduce en una mayor garantía para dicho consorcio.

 

c) Modelo BOO (Build, Own, Operate): La diferencia con el modelo anterior es que en este sistema no se produce la transferencia final de los activos, generalmente porque su periodo estimado de vida útil coincide aproximadamente con el tiempo de explotación necesario para financiar la construcción y operación del mismo.

 

d) Modelo DBFO (Design, Build, Finance, Operate): Este mecanismo es muy parecido al modelo BOT, con la diferencia de que en este caso el sector privado debe asumir también el diseño del proyecto. La propiedad de los activos permanece en todo momento en manos de la Administración Pública, remunerando ésta al consorcio privado encargado de explotar el proyecto a través de la modalidad de peaje sombra.

 

8.2.- CPP contractual y CPP institucional.

 

Los modelos de CPP pueden desarrollarse contractualmente o bien institucionalmente. En lo que a la CPP contractual respecta, de acuerdo con el Libro Verde “la expresión CPP de tipo puramente contractual se refiere a una colaboración basada únicamente en vínculos contractuales entre las diferentes partes. Engloba combinaciones diversas que atribuyen una o varias tareas, de mayor o menor importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la financiación, la realización, la renovación o la explotación de una obra o de un servicio”. Por ello, podemos incluir bajo dicho epígrafe en el Derecho español vigente la concesión de obra pública, la concesión de servicio público y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que serán posteriormente analizados.

 

Respecto de la CPP institucional,  el Libro Verde la define como aquélla que implica la creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado, que adopta formas diferentes en cada Estado miembro de la Unión Europea (Kooperationsmodell, CPP asociativas o joint-ventures). La puesta en marcha de una CPP institucionalizada puede llevarse a cabo de dos formas: bien a través de la creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, los sectores público y privado; bien a través de la toma del control de una empresa pública existente por parte del sector privado. En ambos casos, deberá garantizarse el principio de concurrencia y de competencia.

 

En España, la sociedad resultante se ha denominado sociedad de economía mixta, prevista en el  artículo 277.d) del TRLCSP que contempla como modalidad del contrato de gestión de servicios públicos “la sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”. En este sentido, no es CPP el denominado contrato in house, por el que se realiza una encomienda de gestión a una sociedad pública y en el que no podemos detenernos ahora por exceder del objeto del presente trabajo[48]. Así las cosas, la CPP institucional ha sido asumida por la Disposición adicional vigésima novena del TRLCSP que permite la adjudicación directa de los contratos públicos y concesiones a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado.  Ahora bien, se exige la concurrencia de dos requisitos:

 

a) que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. De este modo se quiere garantizar el principio de concurrencia, no siempre respetado cuando el resultado de la CPP institucional se trataba de obtener por otras vías fraudulentas. En este sentido, la técnica generalmente utilizada antes del TRLCSP era la encomienda de gestión por parte de la Administración a una sociedad con capital social de titularidad íntegramente pública -requisito actualmente exigido por el artículo 24.6 del TRLCSP en relación con el artículo 4.1.n) de la misma Ley-. Aprobada la encomienda, la sociedad encomendada transmitía sus acciones o participaciones en más de un 50 % a un socio privado, o bien constituía con éste una tercera sociedad -en la que era socio minoritario- que realizaba materialmente el objeto de la encomienda. Esta operación era claramente fraudulenta dado que, como consecuencia de la misma, se producía una pérdida sobrevenida del presupuesto habilitante de la encomienda, esto es, la titularidad pública de la totalidad del capital social.

 

b) que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. Este segundo requisito también persigue evitar un fraude al principio de concurrencia operado sobrevenidamente por vía modificativa.

 

Resta señalar que el TRLCSP permite que, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público puedan acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato, así como titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.

 

8.3.- Su aplicación en la construcción de infraestructuras hospitalarias.

 

La aplicación de los modelos de CPP a la construcción y gestión de infraestructuras sanitarias surgió en el Reino Unido en los años noventa del siglo XX, donde se construyeron  21 hospitales bajo modalidad PFI (Proyect Finance Iniciative), equivalente, con matices, a lo que entre nosotros sería la concesión de obra pública. No obstante, como venimos diciendo, cabe la aplicación de diversas fórmulas de CPP contractual, básicamente la concesión de obra pública y la concesión del servicio público.

 

En la práctica administrativa seguida en nuestro país, la diferencia principal entre ambas figuras concesionales radica en que en la concesión de obra pública, el concesionario construye una infraestructura sanitaria y presta servicios no sanitarios (limpieza, lavandería, catering o, seguridad) a cambio de un canon y de los ingresos derivados de la explotación de las zonas comerciales. En la concesión de servicio público,  con o sin obra,  el contratista privado asume, además, la prestación de los servicios de asistencia sanitaria a la población adscrita al área de influencia del centro sanitario. Por tanto, como se suele decir en el argot del sector, el primer modelo no afecta a la “bata blanca” y el segundo sí. En este sentido, VILLAR ROJAS ha sostenido que concesión de obra pública y concesión de servicio público no son modalidades alternativas, de modo que, cuando no existe servicio público sanitario, la concesión con servicios no sanitarios resultaría válida, pero sí el objeto contractual se proyecta a los servicios sanitarios, el servicio se impone sobre la obra y la forma concesional de obra da paso a la de servicio público, de modo que el objeto del contrato condicionaría las posibilidades de utilización de una u otra modalidad por la Administración[49].  Ahora bien, bajo nuestro punto de vista, tanto uno como otro modelo concesional presenta problemas de calificación jurídica, especialmente en el caso de la concesión de obra pública con servicios no sanitarios,  circunstancia que abre las puertas al más flexible contrato del artículo 11 del TRLCSP. En este sentido, junto a los modelos concesionales tradicionales, la primera experiencia de CPP de construcción –parcial- y prestación de servicios no clínicos bajo el específico manto del contrato de colaboración del artículo 11 del TRLCSP se ha producido en 2013 en la Comunidad Autónoma de Cantabria para el Hospital Universitario “Marqués de Valdecilla”, como luego se verá.

 

9.- CPP A TRAVÉS de CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

 

9.1.- Caracterización general.

 

El artículo 7 del TRLCSP determina que “el contrato de concesión de obra pública tiene por objeto la realización de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor del concesionario consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio”. De la regulación contenida en el TRLCSP se deducen tres notas principales caracterizadoras de la concesión de obra pública:

 

a) La ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista. En este sentido, el principio de riesgo y ventura (artículo 242 del TRLCSP) implica que el contratista asume el riesgo derivado de la explotación de la obra y del servicio al que la misma se vincula, de modo que serán contrarias a la naturaleza del negocio jurídico concesional las cláusulas que eliminen el riesgo asumido por el concesionario.

 

b) La configuración de la contraprestación del concesionario se articula bien mediante el derecho a explotar la obra, o bien, a través de dicho derecho de explotación acompañado del de percibir un precio. En consecuencia el derecho de explotación como elemento contraprestacional es inherente al contrato de concesión, debiendo recaer tal explotación precisamente sobre la obra construida de modo que se establece una suerte de vinculación funcional entre obra construida y explotación posterior de la misma. Por otra parte, el derecho de explotación, de acuerdo con el artículo 255.1 del TRLCSP,  podrá ser satisfecho por los usuarios o por la Administración –“peaje en sombra” que, en ningún caso, debe eliminar el riesgo-.

 

c) La realización por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras. Nótese que tras la LCSP de 2007, cambia la configuración del contrato de concesión de obra pública dado que, en la legislación hasta entonces vigente [la contenida en el Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Publicas- TRLCAP- aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras la modificación operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas] no se exigía al concesionario la realización de obra (artículo 220.1 TRLCAP). A partir de la LSCP de 2007 (artículo 7)  la realización de obra por parte del concesionario constituye un requisito esencial que integra la configuración jurídica del contrato de concesión, aspecto igualmente recogido en el vigente artículo 7 del TRLCSP.

 

9.2.- Experiencias concretas en la aplicación del modelo de concesión de obra pública.

 

La concesión de obra pública para la construcción de centros sanitarios ha sido empleada fundamentalmente por la Comunidad de Madrid en el modelo que denominaremos “Madrid 2004-2007”, dado que se basaba en el Plan de Infraestructuras Sanitarias 2004-2007. El modelo de Madrid, en realidad, descansaba sobre dos herramientas sucesivas: la concesión de obra pública y la ulterior constitución de una empresa pública hospitalaria para la gestión de los servicios sanitarios. Bajo esa fórmula se promovió la construcción de siete hospitales en régimen de concesión de obra pública[50]. El modelo básicamente consistía en que correspondía al concesionario la redacción del proyecto, la  construcción de la obra y la dotación de mobiliario y equipamiento. A cambio, además de percibir un canon tenía derecho a la explotación de la obra que comprende la prestación de servicios no sanitarios (lavandería, catering, limpieza, seguridad, vigilancia, etc) y la explotación de los servicios comerciales (cafetería, tiendas, aparcamiento). El modelo no incluye por tanto los denominados “servicios de bata blanca” (servicios médico-sanitarios) y tampoco el equipamiento de alta tecnología, ni las tecnologías de la información. De este modo, la retribución del concesionario está integrada por las cantidades a pagar por la Administración -canon- y por los rendimientos procedentes de la explotación de la zona comercial. Esta modalidad concesional se ha aplicado posteriormente en otras Comunidades Autónomas para la construcción de centros sanitarios[51].

 

9.3.- Análisis jurídico de los modelos ensayados.

 

Los modelos de concesión de obra pública hospitalaria hasta ahora planteados tienen, a nuestro juicio, un doble problema de ajuste a la legislación vigente que no es otro que la falta de concurrencia de los caracteres esenciales del vigente contrato de concesión de obra pública, dado que no existe transferencia plena al concesionario de los riesgos resultantes de la explotación y tampoco existe explotación económica de la obra.

 

En relación con la primera cuestión, no existe transferencia del riesgo de demanda dado que, en realidad, sólo una parte del objeto del contrato (explotación de las zonas comerciales del hospital y del aparcamiento) está sujeta al citado riesgo a cargo del contratista, resultando mínima desde el punto de vista del importe económico. Por ello,  sin perjuicio de la existencia de algún elemento menor, económicamente insuficiente y jurídicamente irrelevante, como regla general, entendemos que no concurre el requisito de asunción del riesgo y ventura en relación con la demanda por terceros usuarios, dado que en este modelo ni el usuario paga al resultar la sanidad para los asegurados un servicio gratuito ni los servicios sanitarios son explotados. En este sentido, resulta ilustrativa la interpretación que debe darse al requisito de riesgo contenida en la Comunicación Interpretativa (2000/C 121/02) de la Comisión Europea sobre las concesiones en el derecho comunitario (DOUE del 29 de abril de 2000). En efecto, al socaire de la distinción entre el “contrato público de obras” –sin riesgo para el contratista-  y el contrato de “concesión de obras”, la Comisión fija el alcance y extensión del concepto de riesgo señalando que “el derecho de explotación permite al concesionario cobrar derechos al usuario de la obra (por ejemplo, mediante peajes o percepción de tarifas) durante cierto período de tiempo. La duración de la concesión constituye, por tanto, un elemento importante de la remuneración del concesionario, que no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de éste el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras realizadas”. Más adelante, la propia Comisión señala claramente que “estaremos en presencia de contratos públicos de obras en la acepción del Derecho comunitario cuando el coste de la obra vaya a cargo principalmente del órgano de contratación y el contratista no reciba su remuneración a través de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra (…) En efecto, quedan cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en que el Estado paga un precio como contrapartida de las obras realizadas, siempre y cuando éste no elimine el riesgo inherente a la explotación (… ). Finalmente, concluye señalando que “al derecho de explotación va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en cuestión. Si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento de riesgo. En este caso, la Comisión considera que se trata de un contrato público de obras y no de una concesión (…)”.

 

De forma análoga, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Administración del Estado (en adelante, JCCA) confirmó, de forma más dulcificada, la exigencia de la concurrencia de riesgo de explotación o de demanda en el Informe 69/09, de 23 de julio de 2010, señalando de forma expresa la necesidad de que el concesionario haya asumido el riesgo derivado de la explotación de la obra o del servicio en su conjunto, si bien admite que éste haya podido estar limitado o incluso excluido durante un cierto periodo o en relación a determinadas circunstancias[52].

 

Otro de los requisitos fijados para identificar un contrato de concesión de obra pública, íntimamente ligado con el anterior, se centra en el criterio de la explotación económica. En este sentido, en los modelos hasta ahora ensayados parece difícil considerar que la instalación sea susceptible de explotación económica cuando el  concesionario se limita a poner a disposición de la Administración contratante una determinada infraestructura a cambio de un precio sin que asuma la actividad principal a la que se destina la misma (actividad sanitaria). En efecto, en dichos sistemas, el concesionario no asume ninguna actividad asistencial en el hospital que tenga como destinatarios ni a los usuarios del sistema público de salud ni a terceros usuarios ajenos a él, sino que la asistencia sanitaria va a ser prestada en su totalidad, a través de medios propios, siendo únicamente objeto de explotación económica, como se ha señalado anteriormente, las zonas comerciales y aparcamiento. Sobre esta cuestión la JCCA ha tenido ocasión de pronunciarse en el Informe 61/03, de 12 de marzo de 2004, en relación con la construcción y explotación de edificios destinados a albergar los servicios de una entidad pública en el que señala (…) para que el contrato pueda ser calificado como concesión de obra pública, (…) figura como requisito indispensable que el edificio sea susceptible de explotación, circunstancia que no parece concurrir en el destino de albergar los Servicios Centrales de la Universidad de Burgos”.

 

Del mismo modo, la JCCA en el Informe 70/2004, de 11 de marzo de 2005, ha indicado que “en el caso que se examina la cesión del uso del edificio, una vez construido, al Ayuntamiento, para destinarlo a usos sociales o culturales, no constituye explotación del edificio por el concesionario, por lo que debe descartarse la posible concurrencia de una concesión de obra pública (…)”[53].  

 

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias en el Informe 7/2012, de 20 de septiembre de 2012, entendió viable la concesión de obra pública en caso de explotación de los servicios sanitarios, pero no así en el caso de que el contrato sólo contemplara la prestación de servicios no sanitarios, dado que es preciso que la explotación comercial de las zonas complementarias sea realizada conjuntamente con la explotación de la obra pública principal.

 

En conclusión, tal y como se ha expuesto, el contrato de concesión de obra pública exige la construcción, acompañada de la explotación económica de lo construido y la asunción de la totalidad de los riesgos derivados de la explotación por el contratista. En el caso de las experiencias ensayadas y a la luz del ordenamiento actualmente vigente, entendemos que faltan elementos esenciales que permitan calificar este tipo de contratos como concesión de obra pública. En primer lugar, el contratista no asume el derecho a explotar económicamente la obra. En efecto, tal y como exige el artículo 7.3 del TRLCSP, la explotación de la obra es requisito indispensable para calificar el contrato como un contrato de concesión de obra pública y en este modelo (sin “bata blanca”) no hay explotación económica de los espacios del hospital destinados a la prestación del servicio público de asistencia sanitaria por parte del concesionario, previéndose la explotación económica de determinados elementos accesorios de la obra principal (zona comercial y aparcamiento). Estrechamente unido a ese requisito, se encuentra la exigencia de que el concesionario asuma el riesgo y ventura de la gestión del Hospital, una vez realizada la obra. Falta, por tanto, otro de los requisitos esenciales que permiten identificar el contrato de concesión de obra pública, al no existir transferencia del riesgo de demanda. Como apuntan los informes y dictámenes de los organismos consultivos señalados, no puede entenderse que el abono de un canon anual para retribuir la inversión realizada por la empresa suponga la explotación económica de la obra por el concesionario ni la asunción del riesgo inherente a dicha explotación. En este sentido, se admite que la Administración pueda abonar un cantidad complementaria de la retribución obtenida por la explotación de la obra a través del pago directo por parte de los usuarios de las tarifas establecidas para las explotaciones comerciales, o incluso el llamado “peaje en sombra” que permite a la Administración financiar el acceso de los usuarios a la obra, pero sí este es fijo  también faltaría la asunción del riesgo y ventura por parte del contratista, consustancial a la naturaleza del negocio jurídico concesional.

 

10.- CPP A TRAVÉS DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.

 

10.1.- Caracterización general.

 

El artículo 8.1 del TRLCSP define el contrato de gestión de servicio público como “aquél en cuya virtud una Administración Pública, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante”. Asimismo, se añade que las Mutuas de Trabajo y Enfermedades Profesionales – que tienen la condición de poderes adjudicadores ex artículo 3.1.g) del TRLCSP en relación con el artículo 3.3.b) de la misma Ley –  sólo  podrán realizar este tipo de contrato respecto de la gestión de la prestación de la asistencia sanitaria, prueba evidente de que el servicio público sanitario es susceptible de ser gestionado indirectamente a través de este tipo de contrato. Por su parte, el artículo 275.1 del TRLCSP prevé que la Administración pueda gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares.

 

En lo que ahora interesa, debemos señalar que la concesión constituye una modalidad del contrato en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura -artículo 277.a)-. Por ello, al igual que sucede en el caso de la concesión de la obra pública, en el caso del contrato de concesión de servicio público, es requisito indispensable que se encomiende la organización del servicio al contratista y que sea éste quien asuma el riesgo de la explotación del mismo. Junto con la gestión del servicio público, el objeto del contrato puede incluir adicionalmente la prestación consistente en la ejecución de obras [artículo 278.a) del TRLCSP].  Para distinguir el contrato de concesión de obras públicas de aquellos contratos de gestión de servicios públicos que comprenden la ejecución de obras, el criterio diferenciador es el de la accesoriedad de las obras con respecto al objeto principal del contrato. De ahí que si el objeto principal del contrato es la construcción y explotación de una obra pública, estaremos ante el contrato de concesión de obra pública, mientras que si el objeto principal del contrato es la explotación o gestión de un servicio público, por ser esta la prestación más importe desde el punto de vista económico, siendo las obras a realizar en su ejecución meramente accesorias, aquel habrá de calificarse como contrato de gestión de servicios públicos[54].

 

10.2- Experiencias en el ámbito sanitario.

 

a) El modelo Alcira (concesión de servicio público con obra y con servicios sanitarios): En primer lugar, cabe hacer referencia al llamado “modelo Alcira” que se instrumentó como concesión de servicio público con obra. Sustancialmente consistía en la construcción del Hospital Comarcal de la Ribera, con los equipamientos necesarios, sobre un suelo de titularidad pública y con una inversión prevista de aproximadamente 41 millones de euros. Una vez concluido, previa recepción, el centro se integra en la red pública y adquiere la condición de dominio público. La concesión incluía la prestación de los servicios de asistencia sanitaria, especializada y ambulatoria, a la población protegida del área de salud 10 del Servicio Valenciano de Salud. El concesionario gestionaba el nuevo hospital, aportando el personal,  y dos centros de especialidades preexistentes (Sueca y Alcira). La retribución del contratista se fijaba sobre bases capitativas, incluyendo tanto el coste de la asistencia como los de construcción y financiación del nuevo centro hospitalario, su equipamiento y mantenimiento. En este sentido, puede decirse que la experiencia de Alcira fue fallida: el contrato se licitó en 1997 y la inversión inicial pasó en poco tiempo de 41 a 72 millones de euros. Acabó resolviéndose de forma anticipada en 2003, abonándose al concesionario 67,7 millones de euros, en concepto de amortización pendiente y lucro cesante. Posteriormente, se volvió a licitar el contrato con algunos cambios (inclusión de la prestación de la atención primaria, incremento de la cápita e incremento del plazo de la concesión), siendo adjudicataria la misma UTE. Esta modalidad de concesión de servicio público, previa construcción de centro sanitario y con retribución capitativa, se ha empleado también en los hospitales de Torrevieja, Denia, Elche y Manises en el marco del Plan de Infraestructuras 2005-2011 de la Comunidad Autónoma de Valencia[55].

 

La fórmula de la concesión de servicio público con obra, siguiendo sustancialmente el modelo Alcira, también se ha empleado en Madrid también en el Hospital de Valdemoro, denominado “Infanta Elena”. En 2010, fueron igualmente licitados en régimen de concesión de servicio público la construcción y explotación  de dispositivos de atención especializada en los municipios de Collado-Villalba, Alpedrete, Moralzarzal, Cercedilla, Navacerrada, Los Molinos, Becerril de la Sierra y Collado-Mediano[56].

 

b) El modelo Madrid 2012-2013 (concesión de servicio público sin obra y sin servicios sanitarios): Denominamos así al modelo previsto en el Plan de Sostenibilidad de los Servicios Públicos de la Comunidad de Madrid de 2012 que presenta como novedad su específico soporte legislativo mediante la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, en sus artículos 62 y 63[57].

 

El artículo 62 habilita al Servicio Madrileño de Salud para adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo. El contrato prevé tantos lotes como hospitales a externalizar.  A efectos del contrato, se entiende por población protegida el conjunto de personas que sean titulares de las tarjetas sanitarias individuales emitidas por la Comunidad de Madrid en el ámbito territorial de la concesión, así mismo se atenderá con facturación independiente, los pacientes asegurados que acudan por libre elección y los derivados de lista de espera. En este sentido, se reconoce al personal estatutario fijo dependiente del Servicio Madrileño de Salud, la opción de permanecer en el hospital objeto de concesión, bajo la dependencia funcional de la sociedad concesionaria y orgánica del Servicio Madrileño de Salud, percibiendo sus retribuciones a cargo de los presupuestos del Servicio de Salud, o participar en el proceso de movilidad específico que a los efectos se convoque, según lo previsto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud. Asimismo el personal estatutario fijo podrá integrarse en la sociedad concesionaria como personal laboral de la misma, en cuyo caso quedarán en la situación de servicios bajo otro régimen jurídico.

 

Por su parte, el artículo 63 modifica el artículo 88 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, estableciendo que cuando la gestión de los centros de atención primaria se realice “por cualquiera de las formas de gestión indirecta” previstas en el TRLCSP “podrá ofrecerse la gestión de los centros preferentemente a las sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con la finalidad de promover un mayor grado de implicación de los profesionales en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño. Establecida la preferencia, en caso de que la gestión de los centros no se asigne a cualquiera de las sociedades de profesionales creadas al efecto, podrán concurrir para su gestión el resto de personas físicas o jurídicas legalmente constituidas” (apartado 2), señalando a continuación que el Consejo de Gobierno mediante decreto, determinará los requisitos necesarios para acreditar las sociedades profesionales a que se refiere el apartado anterior (apartado 3). La primera cuestión que se suscita es la relativa al supuesto de hecho. El nuevo precepto habla de “cualquiera de las formas de gestión indirecta”, por lo que, en principio, su alcance excede lo que es estrictamente la concesión, siendo aplicable también las restantes modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. En todo caso lo realmente novedoso, es la imposición de un criterio preferencial a favor de sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud. Sólo en caso de frustración de la oferta se permite la concurrencia, previsión que despierta serios recelos por eventual vulneración del principio de no discriminación e igualdad de trato del artículo 1 del TRLCSP.

 

10.3.- Problemática jurídica.

 

En relación con la concesión de servicio público con obra que incluya los servicios sanitarios como objeto de explotación, debemos plantear fundamentalmente dos objeciones. En primer lugar, la fórmula sólo resultará posible si la obra hospitalaria es accesoria de los servicios encomendados al contratista, circunstancia infrecuente. Por otro lado, y este es un problema recurrente a las operaciones de CPP, entendemos que el peaje en sombra no puede ser fijo dado que, de lo contrario, desaparece la transferencia del riesgo al contratista. Mayores reparos cabe formular aún al modelo de concesión de servicio público, con obra o sin obra, que  no incluya los servicios sanitarios, dado que en este caso ni siquiera existirá objeto de explotación económica. No cabe, por tanto,  confundir los servicios no sanitarios, que aisladamente resultarían objeto de un contrato de servicios, con el verdadero servicio público que es el que comprende los servicios asistenciales. En este sentido, la JCCA en el Informe 12/2010, de 23 de julio de 2010, afirma que “la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios (…). El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios.  Los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos administrativos especiales”.[58]

 

11.- CPP A TRAVÉS DEL CONTRATO de colaboración ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO.

 

11.1.- “Decálogo de características”.

 

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado aparece previsto en el artículo 11 del TRLCSP que  lo define “como aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de Derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión; b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas; c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado; d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado”.

La regulación del contrato es fragmentaria y se encuentra diseminada a lo largo del prolijo texto legal, lo que mereció la justificada censura del Consejo de Estado que cuando dictaminó el Anteproyecto de LCSP criticó que “para una figura de nuevo cuño en nuestro Derecho, resulta desafortunada una sistemática interna de la ley que presente los apenas diez preceptos dedicados a este contrato repartidos en prácticamente todos los libros de aquella”. Ante esta defectuosa técnica legislativa, a efectos puramente expositivos, podemos formular una suerte de “decálogo de características” del contrato. De este modo, a nuestro juicio, las notas fundamentales de este contrato pueden ser sistematizadas del siguiente modo:

 

1ª.- Es un contrato típico no necesariamente administrativo: El contrato es citado en el artículo 5.1 del TRLCSP junto con los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios, como contratos típicos. Se ha planteado en la literatura jurídica si el CPP es un contrato o un modo de contratar[59]. A nuestro juicio, reúne ambas condiciones: parece inevitable obviar su concreta tipificación en el TRLCSP. Cuestión distinta es que la autonomía contractual no se traduzca ni en un objeto específico ni en un régimen jurídico propio. Pero al mismo tiempo, también es un modo de contratar a través de un procedimiento de diálogo competitivo, ajeno a nuestra cultura jurídica. Inicialmente, parecía también un contrato administrativo, en el sentido de poder ser celebrado únicamente por una Administración Pública, pues sólo ésta era citada en la primitiva redacción del artículo 11.1 y así también se deducía del artículo 19.1.a). Sin embargo, tras la modificación operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, hoy consolidada en el TRLCSP de 2011, también se permite que actúe como contratante una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas, que si bien son poderes adjudicadores, carecen de la condición de Administración Pública a efectos de contratación (artículo 3.2.e in fine), en cuyo caso sería un contrato privado (artículo 20.1 del TRLCSP).

 

2ª.- Es un contrato multiprestacional: a diferencia de los restantes contratos administrativos típicos no tiene un objeto concreto sino que prácticamente todas las prestaciones de éstos pueden llevarse a cabo a través de un contrato de CPP, si bien lo determinante es que estos constituyan una actuación global e integrada. En este sentido, el contrato es materialmente un contrato mixto si bien, generalmente esta figura no va a servir para dar satisfacción al interés perseguido por la Administración, entre otros motivos, por los límites del plazo de duración y la inexistencia de función financiadora. En todo caso, entre las prestaciones objeto del contrato debe existir una vinculación funcional que permita dar cumplimiento al requisito de globalidad e integralidad de la actuación contratada.

 

3ª.- Es un contrato causal: Es determinante en la calificación del contrato la causa, entendida en el sentido civilista del término: la finalidad económico-social perseguida que no es otra que la adecuada satisfacción del interés público habida cuenta de la complejidad de la operación. No se trata, por tanto, de un tipo contractual con un objeto propio y exclusivo que permita distinguirlo de los restantes contratos administrativos típicos sino que viene determinado por la suma de las prestaciones de diversos contratos, cuando ninguno de ellos permite alcanzar los fines que se persiguen con la celebración del contrato.

 

4ª.- Es un contrato subsidiario: Sólo pueden celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas (artículo 11.2). Es por ello que, antes de la iniciación del procedimiento, la denominada Mesa Especial del Diálogo Competitivo debe elaborar un documento de evaluación previa en el que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación (artículo 134). En este sentido, en el análisis resulta fundamental el denominado Value for Money, concepto anglosajón puede definirse como el uso eficaz de fondos públicos en un proyecto de capital a partir de la combinación óptima de costes, calidad, eficiencia y eficacia.[60]

 

5ª.- Es un contrato complejo: Para determinar la especial complejidad que puede dar lugar a la celebración de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, cabe acudir al parámetro proporcionado por el artículo 180.2 del TRLCSP (anterior artículo 164.2 de la LCSP) que considera que un contrato es particularmente complejo “cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir (…) los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto”. En este sentido, la JCCA en informe 53/2009, de 26 de febrero de 2010, ha señalado que “[…] la complejidad puede afectar tanto a las especificaciones técnicas de la prestación como a la cobertura jurídica y a la financiera del contrato”. Así las cosas, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado permite dar cobertura a proyectos especialmente complejos tanto desde el punto de vista técnico, jurídico o financiero cuando los restantes tipos contractuales no responden a las necesidades de la administración contratante[61].

 

6ª.- Es un contrato de financiación: a través del contrato, la entidad contratante obtiene la financiación necesaria para acometer actuaciones de las que, de otro modo, se vería privada. En este sentido, el artículo 11.1 atribuye al contrato la función de financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general. Es por ello, que entre el clausulado preceptivo del contrato debe figurar la remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración [artículo 136.d)].

 

7ª.- Es un contrato de larga duración: El propio artículo 11.1 condiciona el plazo máximo por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean. En este sentido, el artículo 314 determina que la duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 268 sobre la duración de éstos, es decir, no podrá exceder de 40 años.

 

8ª.- Es un contrato sujeto a regulación armonizada: el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado está sujeto a regulación armonizada en todo caso, a diferencia de los contratos de obras, de concesión de obras públicas, de suministro y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II,  cuya sujeción está en función de su valor estimado, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador (artículo 13.1 del TRLCSP).

 

9ª.- Es un contrato adjudicado mediante diálogo competitivo: El contrato debe necesariamente adjudicarse por el procedimiento de diálogo competitivo, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso de que las proposiciones u ofertas económicas del procedimiento de diálogo competitivo seguido previamente sean irregulares o inaceptables (artículo 180.3). En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta (artículo 179.1). Para ello, el órgano de contratación, a la vista de los resultados de la evaluación previa, elaborará un programa funcional que contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo con los contratistas y que se incluirá en el documento descriptivo del contrato. Particularmente, se identificará en el programa funcional la naturaleza y dimensión de las necesidades a satisfacer, los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo y los criterios de adjudicación del contrato (artículo 135). De este modo, las condiciones fijadas en el programa funcional son puramente embrionarias, fijándose de modo definitivo en el documento descriptivo final resultante del diálogo competitivo.

 

10ª.- Es un contrato de régimen jurídico flexible: El artículo 313 del TRLCSP determina que se regirá por las normas generales contenidas en el Título I del Libro I “y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, identificada conforme a lo dispuesto en el artículo 136.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artículo 11”. De este importante precepto cabe extraer dos consecuencias fundamentales. En primer término, que si bien el artículo 313 somete el contrato de CPP al régimen jurídico de la “prestación principal” (en singular) nada obsta para que el mismo combine las normas aplicables de las “prestaciones principales” (en plural) dado que es precisamente dicho plural el utilizado en el artículo 136 cuando establece el clausulado preceptivo, tanto en el apartado a) –“identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la letra m) de este artículo y en el artículo 313”- como en el apartado m)-“referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece respecto a las prerrogativas de la Administración y a la ejecución, modificación y extinción de los contratos”-[62]. Entendemos que esta interpretación es la más coherente con la propia arquitectura del contrato que suele incluir prestaciones de muy diferente naturaleza. En segundo lugar, queremos destacar una segunda nota determinante de la flexibilidad: la aplicación del régimen jurídico de las prestaciones principales y de las normas del TRLCSP se hará “en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar”, es decir, el legislador otorga un amplio margen de configuración a la Administración a la hora de diseñar el documento descriptivo del contrato (que sustituye a los  pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas ex artículo 109.3), justamente porque se trata de un contrato causal al servicio de un fin.  Como tempranamente advirtió GONZÁLEZ GARCÍA, parafraseando el título de una novela de Julio Cortázar,  los CPP son “modelos para armar”, en los que Administración y contratista recogen elementos aislados del ordenamiento jurídico para configurar cada figura concreta, elementos que afectarán al derecho de bienes, a los contratos de servicios y contendrán aspectos del contrato de obras en los casos en los que haya que proceder a la construcción de la infraestructura, lo que, evidentemente, dificultará el régimen aplicable a cada CPP[63].

 

11.2.- Valoración jurídica.

 

A nuestro entender, la figura contractual que mejor se ajusta a los negocios jurídicos complejos que debe celebrar la Administración con el contratista para construir infraestructuras hospitalarias, recibir equipamiento y ser destinataria de los servicios no sanitarios del centro sanitario es precisamente el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. En este sentido, presenta características de flexibilidad muy útiles que permiten orillar los inconvenientes de los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos. Como ha señalado GONZÁLEZ GARCÍA, la flexibilidad y el aporte de fórmulas imaginativas en la prestación del servicio, que son unas de las características de los CPP, como incluso han reclamado las autoridades comunitarias, quedarían transformadas en agua de borrajas si el contrato estuviera absolutamente estructurado en la legislación[64]. Más aún, nos atrevemos a decir que la inclusión de esta figura en el ordenamiento comunitario viene a constituir la lógica salida a determinadas restricciones de las concesiones. Asimismo, el procedimiento del diálogo competitivo permite a la Administración un mejor conocimiento de las posibles soluciones a sus necesidades contando de este modo con la experiencia de los participantes para diseñar las condiciones de licitación. En este sentido, desde el punto de vista material, el diálogo competitivo guarda una cierta analogía con el procedimiento negociado: no es sino un procedimiento negociado a gran escala y con mayores dosis de complejidad, dirigido a la búsqueda de las mejores soluciones para el órgano de contratación.

 

El empleo de esta figura contractual ha primado en la construcción y explotación de infraestructuras ferroviarias y no se trata aún de una figura excesivamente utilizada en el sector sanitario. Tan sólo nos consta el CPP para la dotación, renovación y mantenimiento integral del equipamiento clínico de los Hospitales de Cartagena y Mar Menor, promovido por el Servicio Murciano de Salud en 2011, y el CPP para una actuación global e integrada en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, licitado por el Servicio Cántabro de Salud en 2013[65]. Sin embargo, dadas sus características, auguramos porvenir a la utilización de la figura que, como el resto de fórmulas de gestión indirecta, debe ser simplemente instrumental y nunca finalista y debe ser objeto de un riguroso control administrativo en la ejecución de la prestación de modo que no se permita, en ningún caso, la desnaturalización de la asistencia sanitaria constitucionalmente protegida.

 

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[1] En efecto, la doctrina mayoritaria, tanto administrativista como laboralista, entendía que la prestación de asistencia sanitaria, pese a su inclusión en el art. 38.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,  era una prestación del Sistema Nacional de Salud. Así, en el ámbito del Derecho Administrativo, VIDA FERNÁNDEZ, J., “Las prestaciones sanitarias del SNS: catálogo de prestaciones y carteras de servicios”, en PAREJO ALFONSO, L., PALOMAR OLMEDA, A. y VAQUER CABALLERÍA, M.,  (Coords.). La reforma del Sistema Nacional de Salud. Cohesión, calidad y estatutos profesionales. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 39-42; DE LA QUADRA-SALCEDO, T., “Igualdad, derechos de los pacientes, y cohesión del Sistema Nacional de Salud” en PAREJO ALFONSO, L., PALOMAR OLMEDA, A. y VAQUER CABALLERÍA, M.,  (Coords.), ob.cit., págs. 20 y 21; TORNOS MAS J., “Sistema de Seguridad Social versus Sistema Nacional de Salud”. Derecho y Salud, Vol. 10, 2002, pág. 4.; BELTRÁN AGUIRRE, J.L., en varios artículos: “Prestaciones sanitarias y autonomías territoriales: Cuestiones en torno a la igualdad”. Derecho y Salud, Vol. 10, 2002, pág. 25;  “Anotaciones a la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud”. Derecho y Salud, Vol. 11, 2003, pág. 129; y “¿Sistema Nacional de Salud o Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social?”. Derecho y Salud, Vol. 15, Extraordinario Foro SESPAS-AJS, 2007, pág. 34. En la doctrina laboralista, desde la conocida toma de postura de  ALONSO OLEA, M., en Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1999, págs. 19-20, sostienen esta concepción  DE LA VILLA GIL, L.E., “El modelo constitucional de protección social”, Aranzadi Social, nº 3, 2004, págs. 593 y ss y MONTOYA MELGAR, A., “Asistencia sanitaria: de la Seguridad Social al sistema nacional de salud (Apunte para un estudio)”. Aranzadi Social, nº 5, 2004, pág. 67. No obstante, en la medida en que el nuevo artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, condiciona la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria pública a la condición de asegurado o, en su caso, beneficiario, podemos hablar de un fenómeno de resurrección que exige reexaminar el viejo debate sobre la ubicación sistemática de la prestación asistencial.

[2] En el momento de escribir estas líneas, quizá el caso paradigmático pueda ser el contrato de concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a seis hospitales en la Comunidad de Madrid. Los hospitales afectados son Infanta Leonor (Vallecas), Infanta Sofía (San Sebastián de los Reyes), Infanta Cristina (Parla), Hospital del Henares (Coslada), del Sureste (Arganda del Rey) y el del Tajo (Aranjuez).

[3] Como más adelante veremos, se conoce como “modelo Alcira”, denominación tributaria de la localidad valenciana en la que se construyó el hospital,  la construcción de un centro sanitario y su ulterior explotación por el contratista a través de un contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión y con retribución capitativa.

[4] La categoría, sustancialmente importada de la doctrina francesa clásica (León Duguit,  Gastón Jaze Maurice Hauriou), ofrece muchos matices. En todo caso, MEILAN GIL señala de forma escéptica que “el servicio público, como categoría jurídica, ha pasado por muy diferentes momentos en cuanto a su calificación. De ser una noción clave para la definición del Derecho Administrativo al pronunciamiento de su defunción y de un respetuoso entierro acorde con su importancia histórica” (MEILAN GIL, J.L., “El servicio público en el contexto constitucional y comunitario” Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 9, 2005, pág. 527).

[5] VILLAR PALASÍ, J.L., “La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, nº 3, 1950, págs. 53-130 y GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La actividad industrial y mercantil de los Municipios”, Revista de Administración Pública, nº 17,  1955, págs. 87-138.

[6] Desde otra perspectiva, FERNÁNDEZ FARRERES ha distinguido un doble significado de servicio público, como “servicio público subjetivo”, vinculado a la titularidad pública de la actividad y a la eliminación de la libertad de empresa, y como “servicio público objetivo, compartido o concurrente”, referido a aquellas actividades cuya declaración como servicio público no conlleva el monopolio de la titularidad de la actividad en favor de la Administración, aunque la declaración suponga que la actividad deba estar en todo momento garantizada por el Estado (FERNÁNDEZ FARRERES, G., “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía”, Justicia Administrativa, nº 18, 2003, pág. 13). El servicio público sanitario es, desde este punto de vista, un servicio público objetivo, dado que no existe una reserva estatal de la actividad sanitaria.

[7] En contra, y en coherencia con la denominada “crisis del concepto de servicio público”, MEILAN GIL  que considera que “no es necesaria la publicatio; basta con la regulación, más compleja que las autorizaciones puntuales” (MEILAN GIL, J.L., o.cit. pág. 541). Lo cierto es que la publicatio se encuentra indirectamente recogida en el artículo 8.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,  cuando define el contrato de gestión de servicios públicos como “aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante”.

[8] Rodríguez Arana, J., “Servicio público y Derecho comunitario europeo”, Revista Catalana de Dret Públic, nº 31, 2005, pp. 375-398,  pone de relieve  cómo el concepto de servicio público ha sido sustituido por el metaconcepto comunitario de “servicio de interés general” (pág. 386). En este sentido,  defiende que “el Derecho comunitario nos ofrece un buen ejemplo en el caso de los servicios económicos de interés general, pues pone de manifiesto la evidente reducción del concepto de servicio público” (pág. 398).

[9] Al socaire de la calificación de la televisión como servicio público operada por la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, señaló que “(…) la asunción por los poderes públicos de la actividad televisiva como servicio público, para abrir posteriormente su gestión a los particulares, en  la medida en que resultan afectados derechos fundamentales, no puede tener otra justificación que la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales, y no la de acaparar indebidamente servicios televisivos que puedan ser directamente prestados por los particulares en el ejercicio de su derecho general de libertad” (F.J. 6º).

[10] Menéndez Rexach, A., “La gestión indirecta de la asistencia sanitaria pública. Reflexiones en torno al debate sobre la privatización de la sanidad”, Revista de Administración Sanitaria, nº 6 (2), 2008, págs. 269-296.

[11] Vid. Villar Rojas F.J., “La huida al Derecho Privado en la gestión de los servicios de salud”, Derecho y Salud, Vol. 2, nº 1, 1994, págs. 97-108.

[12] En efecto, a tal conclusión cabe llegar desde una triple perspectiva legal. En primer lugar, el artículo 102.3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -precepto vigente al no resultar derogado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 17 de la Ley 14/1986, de 14 de abril, General de Sanidad, y el artículo 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. La excepción a esta reiterada regla general de prestación de la asistencia por medios propios son las situaciones de urgencia vital justificada (artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización).

[13] Su legalidad fue confirmada mediante Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27 enero 2003 (RJ\2003\1073).

[14] Artículos 23 y siguientes.

[15] Para el estudio sobre las nuevas formas de gestión, puede consultarse la monografía de DOMINGUEZ MARTÍN, M., Formas de gestión de la sanidad pública en España, La Ley-Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), 2006. También de la misma autora, “Formas de gestión en el Sistema Nacional de Salud: de la Ley General de Sanidad a las fórmulas de colaboración público-privada”, en PALOMAR OLMEDA, A., y CANTERO MARTÍNEZ, J., (Dir.), Tratado de Derecho Sanitario, volumen I, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, págs. 401-436.

 

[16] La rúbrica de dicho artículo 1 califica el Instituto Catalán de la Salud como empresa pública, si bien ha de tenerse en cuenta que el concepto de empresa pública en la legislación autonómica catalana difiere del previsto en el ordenamiento estatal, equiparándose a lo que en este último se entiende por Entidad Pública Empresarial.

[17] No obstante, téngase en cuenta que el Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 7 de junio 2011, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 2733-2011 contra dichos preceptos.

[18] El artículo 6.5 de la LRJ-PAC establece que “cuando la gestión del convenio haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil. Los estatutos del consorcio determinarán los fines del mismo, así como las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero. Los órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos. Para la gestión de los servicios que se le encomienden podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a las Administraciones consorciadas”.

[19] Por su parte, el artículo 105 del TRRL contempla que las entidades locales puedan constituir consorcios con otras administraciones públicas para fines de interés común o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones públicas. Asimismo señala que los consorcios gozarán de personalidad jurídica propia, correspondiendo a sus estatutos  determinar los fines de los mismos, así como las particularidades del régimen orgánico, funcional o financiero. En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 87 de la LBRL.

[20] La figura del Consorcio ya era empleada en Cataluña mucho antes de la aprobación de la Ley 15/1997. Vid.  Lafarga Traver, J.L., “El Consorcio: un instrumento al servicio del consenso en la gestión de los servicios sanitarios”, Derecho y Salud, Vol. 2, nº. 1, 1994,  pág. 109-116.

[21] En el mismo sentido, LÓPEZ BENÍTEZ, M., ¿Sirve la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas para la contratación de los servicios sanitarios? Algunas reflexiones a propósito de los contratos sobre servicios y bienes sanitarios”, Derecho y Salud,  vol. 9, nº. 1, 2001, pág. 54.

[22] VILLAR CAÑADA, I., “Régimen jurídico de la organización y gestión sanitaria. El nuevo modelo legal de la sanidad pública: el Sistema Nacional de Salud” en MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C., y MORENO VIDAS, M.N., (Dir.), Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad en España, Comares, Granada, 2007, pág. 128.

[23] Como señala de forma gráfica GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., en Colaboración público-privada e infraestructuras de transporte, Marcial Pons, Madrid, 2010, hemos pasado “de la huida del Derecho Administrativo a la huida de la consolidación contable en la contratación administrativa” (pág.36).

[24] Sobre la cuestión vid. el estudio de Menéndez Rexach, a., ob.cit., págs. 291-295.

[25] El Fundamento Jurídico II, apartado 4, afirma que “(…) La garantía institucional del sistema de Seguridad Social, en cuanto impone el obligado respeto a los rasgos que la hacen recognoscible en el estado actual de la conciencia social lleva aparejado el carácter público del mencionado sistema. Ahora bien este rasgo debe apreciarse en relación con la estructura y el régimen del sistema en su conjunto, sin distorsionar la evaluación, centrándola en aspectos concretos de éste desvinculados del conjunto al que pertenecen; sin cerrar la interpretación de ciertos conceptos de relevancia constitucional, ni tampoco haciéndoles encajar indebidamente en los moldes que en un determinado momento proporciona la ley ordinaria, tratando de descartar que pueda haber otros posibles. Lo que verdaderamente ha de ser tutelado por imperativo constitucional es que no se pongan en cuestión los rasgos estructurales de la institución Seguridad Social a la que pertenecen. Desde esta perspectiva, el carácter público del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél”.

[26] Menéndez Rexach, a., ob.cit. pág. 294.

[27] En concreto del artículo 129.1 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 5/191992, de 21 de julio, y por la Ley 28/1992, de 24 de noviembre

[28] Su fundamento jurídico 5º señala que “a pesar de la indiscutible vinculación entre la protección de la salud y el sistema público de Seguridad Social, que dentro de su acción protectora incluye la asistencia sanitaria de sus beneficiarios en los casos de maternidad, enfermedad (común y profesional) y accidente (común y de trabajo), no cabe subsumir la materia aquí cuestionada en el título competencial relativo a ella (art. 149.1.17ª CE)” para acabar concluyendo que “en suma, la cuestión debatida se encuadra en el ámbito material correspondiente a la «sanidad» (art. 149.1.16ª CE)”.

[29] Véase la nota 1 del presente trabajo.

[30] Sobre la evolución histórica de los conciertos sanitarios, vid. Gómez Martín, m., “El contrato-programa del Hospital Universitario de Canarias: Aproximación al régimen jurídico de los conciertos sanitarios”, Derecho y Salud, Vol. 5, nº. 1, 1997, pág. 96.

[31] Desarrollada por Resolución de 11 de abril, de la Secretaría de Estado para la Sanidad, que regula la Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social prestada en centros ajenos.

[32] El artículo 90.4 de la LGS dispone que “las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias fijarán los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a los conciertos a que se refieren los apartados anteriores. Las condiciones económicas se establecerán en base a módulos de costes efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración”. Al amparo de esa competencia, las Comunidades Autónomas han dictado normativa de desarrollo que viene determinada fundamentalmente por las siguientes normas: Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía (art. 73 y ss); Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias (art 51.2.b y 93 y ss); Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria (arts 85 y ss); Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha (arts 54 y ss); Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (art.5); Ley 3/2003, de 6 de febrero, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad Valenciana (art 47); Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi (art. 30); Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia (arts. 87 y ss); Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña (art. 7); Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón (art 57); Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia (art. 24); Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura (art. 74 y ss); Ley 5/2003 de 4 de abril, de Salud de las Illes Balears (art. 82 y ss).

[33] No obstante PEMÁN GAVIN ya advirtió que “de facto, el concierto sanitario se ha desenvuelto por cauces ajenos a los establecidos en la legislación sobre contratación administrativa” en PEMÁN GAVIN, J.,  “Hacia nuevas formas de gestión de los servicios sanitarios (Real Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio)” en VV.AA. Reforma y liberalización económica. Los Decretos-leyes de junio de 1996, Civitas, Madrid, pág. 296.

[34] Habla de “concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate”. Favorables a la plena aplicación de la legislación del contrato de gestión de servicio público, entre otros, LÓPEZ BENÍTEZ, M., ob.cit. pág. 53, y Arratibel Arrondo, j.a., “Determinación de los elementos jurídicos motivadores en la concertación de prestaciones sanitarias”, Auditoría Pública, nº 60, 2013, pág. 46.

 

 

[35] Sin embargo, recordemos que el vigente artículo 199 del TRLGSS de 1994 permite conciertos con entidades públicas. En este sentido, entendemos que este tipo de “concierto” tiene en realidad una naturaleza diferente, asemejándose al convenio de colaboración o, incluso, a la encomienda de gestión.

[36] Vid. LÓPEZ BENÍTEZ, M., ob.cit. pág. 52.

[37] Los planes de salud se encuentran contemplados en el artículo 54 de la LGS que determina que cada Comunidad Autónoma elaborará un Plan de Salud que comprenderá todas las acciones sanitarias necesarias para cumplir los objetivos de sus Servicios de Salud. También, el artículo 74 contempla la figura del Plan Integrado de Salud que deberá tener en cuenta los criterios de coordinación general sanitaria elaborados por el Gobierno y recogerá en un documento único los planes estatales, los planes de las Comunidades Autónomas y los planes conjuntos. Posteriormente, la LCC, regulará los planes integrales de salud autonómicos en el artículo 64.

[38] Por ejemplo, Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida.

[39] Regulada en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

[40] La normativa autonómica en esta materia es heterogénea en su contenido y en su rango normativo. Así, podemos destacar como ejemplos ilustrativos de esta amplia variedad, el reciente Decreto-Ley 3/2013, de 14 de junio, de creación de la Red Hospitalaria Pública de las Illes Balears y el procedimiento de vinculación de centros privados de atención especializada y la Orden de 22/06/2010 por la que se establece el procedimiento para la vinculación de centros privados de atención sanitaria especializada a la red hospitalaria pública de Castilla-La Mancha.

[41] Así los ha calificado GÓMEZ MARTÍN, M., ob.cit, pág. 96.

[42] Ibidem. pág. 96.

[43] De una forma más concreta, la Resolución del Parlamento Europeo sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones (2006/2043 INI) la definió como “cooperación a largo plazo, regulada por contrato, entre las autoridades públicas y el sector privado con el fin de llevar a cabo proyectos públicos en los que los recursos requeridos se gestionan en común y los riesgos vinculados al proyecto se distribuyen de forma conveniente sobre la base de la capacidad de gestión de riesgos de los socios del proyecto”.

[44] En este sentido, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las reglas SEC 95, para que la inversión no compute como déficit público debe transferirse al contratista el riesgo de construcción, siempre, y cualquiera de los dos siguientes: el riesgo de disponibilidad o el riesgo de demanda (vid. GIMENO FELIÚ, J.M., “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contratos de servicios y el CPP”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 156, 2012 , págs. 48-50.

[45] COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, B.,  “El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado en el ordenamiento jurídico español: orígenes, características y naturaleza de una experiencia exitosa”, Noticias Jurídicas, Octubre 2009, disponible en http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/200910-43829474723947563.html (acceso 12-9-2013).

[46] Es el caso de la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877 que preveía la concesión de obras públicas como las carreteras y los ferrocarriles en general, los puertos, los canales de riego y navegación, la desecación de lagunas y pantanos, así como el saneamiento de terrenos insalubres (artículo 7).

[47] COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, B. ob. cit.

[48] Para los contratos in house, dentro del contexto general de creación de entes instrumentales de gestión, vid.  LARIOS RISCO, D., y LOMAS HERNÁNDEZ, V., “Modelos de colaboración público-privada para la construcción y gestión de infraestructuras sanitarias” Derecho y Salud, Vol. 15, nº. 2, 2007 (en particular, págs. 317-318).

[49] VILLAR ROJAS, F.J., “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales”,  Revista de Administración Pública, nº 172, 2007, pág. 183.

 

[50] Hospitales comarcales de Parla, San Sebastián de los Reyes, Arganda del Rey, Coslada, Aranjuez, Vallecas y Puerta de Hierro.

[51] Castilla-León (Hospital de Burgos), Baleares (Hospital Son Dureta) o Andalucía (ampliación parcial del Hospital Virgen del Rocío y el nuevo edificio hospitalización del Hospital Costa del Sol de Marbella). Vid. VILLAR ROJAS, F.J.  La privatización de la gestión de los servicios sanitarios públicos: las experiencias de Valencia y Madrid”, Derecho y Salud Vol. 17, Nº Extra 1, 2009, págs. 3-5.

[52] “[…] el establecimiento de cláusulas que supongan una reducción parcial del riesgo asumido por el concesionario no es contrario a la naturaleza propia de las concesiones siempre que no desaparezca el núcleo de tal asunción”.  En esa misma línea, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana en informe 2/2007, de 19 de junio de 2007, reputó irregular la calificación como contrato de concesión de obra pública, la construcción de un edificio universitario y su ulterior explotación  porque “no existe ninguna incertidumbre sobre los usuarios potenciales y los precios que están dispuestos a pagar y, en consecuencia, tampoco habrá incertidumbre sobre las ventas originadas por la actividad principal del concesionario, porque éstas están garantizadas por la Universidad antes del inicio de la explotación y no dependen ni están en función de los usuarios finales (estudiantes, investigadores,…), por lo que tampoco es un sistema de peaje en sombra o pago por uso”

[53] Este mismo criterio se sostiene por el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en el Dictamen 276/2006, de 24 de mayo, respecto a la propuesta de contrato de concesión de obra pública de la Ciudad de la Justicia de Elche: “[…] En el proyecto de Ciudad de la Justicia de Elche remitido, el objeto principal de dicho Proyecto es construir una obra o edificio (articulo 120 del Texto Refundido) que sirva de soporte material a la Administración de Justicia. Un edificio en el que se ubiquen los servicios de la Administración encargados de administrar justicia. Partiendo de esta premisa, la obra principal no sería susceptible de explotación, como exige el articulo 220 del Texto Refundido, pues no es posible conceder el ejercicio de una función constitucional cual es la de impartir justicia. No bastará a tal fin que la Administración utilice el edificio como sede de sus servicios jurisdiccionales a cambio del pago de un canon. La concesión de obra pública no permite cualquier tipo de uso, sino que ha de tratarse, necesariamente, de una obra pública susceptible de explotación “económica “.

 

[54] Por todos, vid. el Informe de la JCCA 49/97, de 17 de noviembre de 1997, los informes de la JSA 3/2004, de 11 de marzo y 1/2008, de 2 de junio y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de 19 de abril de 1994 -Asunto C-331/92. Gestión Hotelera Internacional, S.A., contra Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y Gran Casino de Las Palmas- (Vid.  ARIAS CRIADO, B., “El contrato de concesión de obras públicas”, Noticias Jurídicas, noviembre 2011, disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201111-93125351254875.html (acceso 31 de agosto de 2013).

[55] Villar Rojas, F.J., “La privatización…”, ob.cit., págs. 1-3.

[56] BOE nº 113, de 8 de mayo de 2010.

[57] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 23 de abril de 2013, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1884-2013 contra los artículos 62 y 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid.

 

[58] En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las Sentencias de 13 de octubre de 2005 (Asunto Parking Brixen GMBH), de 10 de septiembre de 2009, (Asunto Wasser), de 15 de octubre de 2009 (Asunto Acoset Spa) y de 10 de marzo de 2011 (Asunto Privater Rettungsdinst). Del mismo modo, la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón ha señalado que “hasta la regulación de la LCSP, se defendía que la diferencia entre los contratos de servicios y gestión de servicios públicos era el destinatario de la prestación. En la actualidad, resulta insuficiente este criterio de diferenciación, de modo que los factores distintivos pueden ser mejor el régimen de la prestación del servicio y de explotación del mismo. En todo caso, estaremos en presencia de un contrato de servicios –y nunca de un contrato de gestión de servicios públicos- cuando el contratista no asuma riesgos en la explotación”.

[59] SÁNCHEZ LAMELAS, A., “El nuevo contrato de colaboración público privada en el ámbito sanitario”,  Derecho y Salud,  Vol. 19, Nº. Extra 1, 2010, pág. 120.

 

[60] ACERETE GIL, J.B.,  “Financiación y gestión privada de infraestructuras y servicios públicos. Asociaciones público-privadas”, Instituto de Estudios Fiscales; Madrid, 2004, pág. 26.

[61] En la misma línea, el apartado 2 de la “Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classicc Directive, CC/2005/04 de 5 de octubre de 2005, publicada por la Comisión Europea sobre el procedimiento de diálogo competitivo y disponible en http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_en.pdf (acceso el 12 de septiembre de 2013)

[62] A diferencia del contrato mixto, en el que la prestación principal que determina el régimen jurídico aplicable es necesariamente la más importante desde el punto de vista económico (artículo 12 del TRLCSP), se guarda silencio sobre este criterio en el contrato de CPP, que debiera ser el primordial, pero no necesariamente.

[63] GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., “Contrato de colaboración público-privada”, Revista de Administración Pública, nº 170, 2006, pág. 22.

[64] GONZÁLEZ GARCÍA, J.V.  “Contrato de …”, ob.cit., pág. 21.

[65] No obstante, este caso resulta muy específico y atípico pues el objeto del contrato, con una duración de 20 años, sólo incluye una parte de obra pendiente de ejecutar como consecuencia de la resolución por causa imputable al contratista del contrato de obras ordinario. Por lo demás incluye, equipamiento, prestación de servicios no clínicos y explotación de zonas comerciales, integrando la remuneración del contratista una cantidad máxima anual (CMA) y los ingresos procedentes de terceros por la utilización de las zonas comerciales.

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