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22
Sep
2013

J.L.Monereo, “Gestión Pública y Gestión Privada de las Pensiones”


Ponencia al X Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Madrid 24-25 de octubre de 2013

 

GESTIÓN PÚBLICA Y GESTIÓN PRIVADA DE LAS PENSIONES. LA RACIONALIDAD JURÍDICA DE LOS SISTEMAS PRIVADOS DE PENSIONES

 

José Luis Monereo Pérez

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada

 

“Cada sordo giro del mundo tiene tales desheredados,

a quienes no pertenece lo anterior ni tampoco lo próximo.

Pues también lo próximo está distante para los hombres”

Rainer María RILKE[1]

 

“Es fácil construir modelos sobre supuestos establecidos. La dificultad reside en encontrar los supuestos que los hacen relevantes con la realidad”

Joan ROBINSON[2]

 

INDICE:

 

Capítulo I. LA CONSTRUCCIÓN POLÍTICO-JURÍDICA DE UN “NUEVO” SISTEMA DE PENSIONES”.

 

1.La nueva dialéctica público y privado en el sistema global de pensiones: El triunfo disfuncional de la teoría y la praxis del método de los “vasos comunicantes” en el sistema general de pensiones.

2. Las medidas de reforma estructural del Sistema de Pensiones.

3. La continuidad de la política promocional de los sistemas de pensiones privados enla Unión Europea y en España.

 

 

Capítulo II. EL SISTEMA NORMATIVO DE PLANES DE PENSIONES Y SUS INSUFICIENCIAS

 

1.           Aproximación general a la protección social complementaria

2.           Perspectiva de conjunto de los Planes de pensiones privados. Su carácter complementario y no sustitutivo de las pensiones públicas

3.           Los planes de pensiones en el marco del sistema pluralista de pensiones privada

4.           Caracterización de los planes de pensiones del sistema de empleo. La centralidad formal de esta modalidad de planes

 

4.1.          La negociación colectiva como instrumento principal de implantación de los planes del sistema de empleo

4.2.          Principios legales constitutivos de los Planes de pensiones: no discriminación y capitalización individual

4.3.          Principio general de libertad de configuración de las pensiones privadas complementarias

4.4.          Participación institucional sistema interno de supervisión y controlcolectivo de los Planes de pensiones: Los equilibrios de poder dentro del sistema

4.5.          Instrumentos de garantía jurídico-institucional: garantías frente a las situaciones de insolvencia y principio de externalización de los compromisos por pensiones

5.           Por un nuevo modelo “garantista” de planes de pensiones privados

 

Bibliografía.

Capítulo I. LA CONSTRUCCIÓN POLÍTICO-JURÍDICA DE UN “NUEVO” SISTEMA DE PENSIONES

 

1. La nueva dialéctica público y privado en el sistema global de pensiones: El triunfo disfuncional de la teoría y la praxis del método de los “vasos comunicantes” en el sistema general de pensiones.

 

El espacio propio de la protección social complementaria (y en  particular de las pensiones privadas) es el específico de la complementariedad o suplementariedad respecto del sistema público de Seguridad Social (lo que se impone deducir inequívocamente del art. 41 CE). En la racionalidad eminentemente social que informa el art. 41 del texto constitucional, la Seguridad Social, y en particular el subsistema público de pensiones, es considerada como un instrumento social de mantenimiento del bienestar en la fase de inactividad vinculada a la tercera y cuarta edad. Se acepta la idea-fuerza de que los pensionistas tienen derecho a un determinado nivel de pensiones (análogo a la fase promedio del periodo de vida activa), y que incumbe a los poderes públicos en el cumplimiento de su obligación de mantener un sistema público de seguridad social con prestaciones suficientes y adecuadas (artículos 41 y 50 de la CE) es dotar de ingresos al sistema público para financiar el nivel de pensiones idóneo para garantizar la vida digna. La garantía de las pensiones en el constitucionalismo democrático social es ante todo una cuestión que incumbe a la responsabilidad de los poderes públicos y sólo en vía de complementariedad al mercado. En particular, el nivel o ámbito contributivo profesional del sistema de Seguridad Social constituye un instrumento de sustitución de rentas de activo y en su lógica interna está inscrito que el principio de suficiencia se mide por una mejor correspondenciaentre la cuantía de la pensión y la cuantía promediada de las rentas durante el periodo de vida activa. Esa lógica propia y específica no debe ser confundida interesadamente (esto es, en términos de “intereses creados”) con la lógica del nivel o ámbito no contributivo que busca garantizar un nivel de vida digno haciendo frente de este modo al riesgo de vejez con independencia de las rentas de activo[3]. Tales ingresos podrían provenir de cotizaciones sociales, impuestos generales o, en el futuro, de deuda. Los recursos necesarios no sería excesivos e insoportables pues se trata ante todo de un problema de decisión y de preferencia de política del Derecho respecto de lo que una sociedad democrática desea garantizar para el cada vez más amplio colectivo heterogéneo integrado por las personas mayores. En este sentido, es necesario evitar la tentación del “darwinismo social” que ha impregnado silenciosamente a las actuales políticas sociales y laborales en estos primeros años del tercer milenio.

De manera que la relación entre el sistema público y los sistemas privados no deberían ser nunca en puridad de sustituibilidad o de auténticos “vasos comunicantes” en el sentido negativo de desplazamiento de lo público por lo privado. Pero, además, la política pública de pensiones tiene que tener un especial cuidado, estableciendo las medidas adecuadas correspondientes, con la tendencia a la “tiranía de los valores” (por utilizar la terminología acuñada por Nicolai Hartmann)[4] del mercado de provisión de las pensiones, pues tiende hacia la primacía de lo privado sobre lo público: todo se lleva al mercado, donde exclusivamente valen categorías económicas (valor, precio y dinero). El valor del mercado tiene la tendencia acusada de erigirse en único “tirano” del ethos humano en su totalidad y, de hecho, a costa de otros valores, como los de solidaridad e igualación social que informan al sistema de Seguridad Social en su conjunto. Desde esa perspectiva, el valor del mercado presenta siempre la fuerte tendencia (obedeciendo a una inclinación propia de la racionalidad económica) a realizarse plena y expansivamente por medio de la destrucción de los demás valores situados en posición de potencial conflicto. Y ello ha de ser así tanto por vía directa (señaladamente, estableciendo el carácter obligatorio de los sistemas privados), como vía indirecta (principalmente, a través de una política del Derecho encaminada a reducir las prestaciones públicas –desmercantilizándolas en grado minimalista- para abrir espacios vitales de regulación a los sistema privados). Estas  últimas, son por el momento, las que más se vienen utilizandoen las reformas legislativas llevadas a cabo en nuestro país, y que comportan una privatización gradual –y cada vez más intensa- de ámbito funcionales regulativos antes atribuidos al sistema público en su ámbito contributivo profesional (Seguridad Social) a favor de la ampliación del espacio privado o mercantil del sistema global de pensiones. La reducción  del nivel de protección del ámbito contributivo profesional permite ampliar el campo de acción de los sistemas privados de capitalización. El resultado de ello es la consolidación de un modelo de pensiones privadas estructurado, cada vez más de modo más visible, con arreglo al método de los “vasos comunicantes”, donde la protección complementaria privada se alimenta no sólo abstractamente de los déficits del sistema público –que también, desde luego-, sino más precisamente de la deliberada reducción/minoración de la calidad de las prestaciones públicas dispensadas para favorecer el incremento del sector privado mercantil de las pensiones. Esta metodología se sustenta en una lectura privatista del sistema global de pensiones estructurado en tres niveles: el nivel público básico (sistema de Seguridad Social Obligatoria de mínimos), los planes privados complementarios (regímenes profesionales complementarios o planes de empleo) y los planes de ahorro individuales no vinculados al empleo (seapor cuenta ajena o autónomo).

La configuración de la protección social complementaria en todos los países europeos y también en España es de carácter heterogéneo y pluralista, tanto en los sistemas de empleo o regímenes profesionales, como en los sistemas individuales. Así, los planes de pensiones colectivos o de empleo, en el caso de ciertos países (Reino Unido, Holanda, Irlanda, Suiza, Dinamarca, Suecia, etc.) son obligatorios hasta un cierto nivel de salario y voluntarios por encima de ello; mientras que otros países, como España, Alemania o Francia, tienen pensiones complementarias de carácter voluntario.

Dentro de los mismos planes del sistema de empleo predomina también el pluralismo y diversidad en su configuración: a). El plan de pensiones puede establecerse mediante un acuerdo o negociación colectiva con la obligatoriedad de estar adscritos a ese plan en un sector o sectores determinados o inclusive como sustitutivo del primer pilar (es el caso de Portugal para el sector bancario o de telecomunicaciones). Es éste un tipo de planes del sistema de empleo cuasi obligatorios, que se existen en Holanda, Dinamarca y Suecia. b). El plan puede establecerse mediante un acuerdo o convenio colectivo pero sin obligatoriedad de adscripción o de pertenencia individual, como es el caso de Alemania, Bélgica y España (cfr. Informe de los planes de pensiones privados, realizado por el Comité de Protección Social de la Comunidad Europea, 2006).

Ese pluralismo intrínseco de los regímenes complementarios profesionales es tomado en consideración en la Directiva comunitaria 2003/41/CE, de 3 de junio, relativa a las actividades y supervisión de los fondos de pensiones de empleo[5], considerando (9), reafirma el principio de subsidiariedad, y que por tanto los Estados miembros deben conservar la plena responsabilidad de la organización de sus sistemas de pensiones, y asimismo la particular configuración de los distintos niveles o pilares correspondientes. La Directiva no afecta a las prerrogativas de autoorganización de los Estados miembros. No obstante, en una perspectiva crítica parecería ya llegado el momento de establecer una regulación mínima, aparte de intensificar las vías insuficientes de coordinación de la protección social complementaria a escala europea (Adviértase que en los Reglamentos de Coordinación de 2004 y 2009 se excluyen en términos generales la coordinación de las prestaciones complementarias privadas de los distintos países miembros.Cuestión, esta, que viene preocupando a la propia Comisión Europea, en cuya “Libro Blanco” de 2012, deja constancia de la necesidad de mejorar los mecanismos de coordinación de la protección social complementaria). Pero, además, debe señalarseque en la Directiva 2003/41/CE, los sistemas de previsión social privada no se entienden como alternativos al sistema público (Seguridad Social): “habida cuenta de que los sistemas de Seguridad Social están sometidos a una presión cada vez mayor, las pensiones ocupacionales se consideran en el futuro, cada vez en mayor medida como un complemento. Es necesario, por tanto, desarrollar estas pensiones sin que ello signifique poner en duda la importancia del régimen de pensiones de la seguridad social en términos de protección segura, duradera y efectiva, que debe garantizar un nivel de vida decente en la vejez, por lo que debe constituir el núcleo del objetivo de reforzar el modelo social europeo” [Considerando (5)]. En el mismo sentido, la Directiva 98/49/CE, de 29 de junio, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad, que el Considerando (2) parte de la premisa de que “la protección social de los trabajadores está garantizada por los regímenes obligatorios de seguridad social a los que se añaden los regímenes complementarios de seguridad social”.

Resulta altamente significativa –por su nitidez y sinceridad- lo afirmado por uno los expertos técnicos más vinculados a las entidades bancarias y aseguradoras (José Antonio Herce) cuando a propósito de las Jornadas sobre los “25 años de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones” (2012) reflexionaba en términos discursivos, en los que subyace la lógica de la sustituibilidad y no de la integración/complementación entre los sistemas público y privado de las pensiones:“quiero que vean como comparan los subsistemas de pensiones. Porque cuando hablamos de integración entre pensiones privadas, las pensiones públicas, en  realidad en seguida nos apresuramos a decir que el principio es el de complementariedad, el de voluntariedad, no estamos siendo honestos, no estamos aludiendo a un fenómeno que verdaderamente pueda decirse que es un caso de integración  entre las diferentes pensiones. Cuando hablamos de las perspectivas de las pensiones para el corto, el medio o el largo plazo, en realidad seguimos haciéndonos trampas en el solitario porque no acabamos de decir que las reformas que hemos emprendido hasta ahora cuan cortas se quedan, cuan necesario será seguir haciendo y quizá plantear reformas que vayan más allá de lo radical… Cuando hablamos de las pensiones complementarias o de las pensiones privadas, todavía seguimos centrándonos en elementos que, quizá con el afán de no hacer daño, de no molestar excesivamente, son muy secundarios, cuando lo que necesitamos desesperadamente es que las pensiones públicas se replieguen, se replieguen de una o de otra manera para que abra un margen en el que puedan actuar sin la necesidad de unos incentivos fiscales, que en definitiva no deberían ser lo más relevante a la hora de vincular una decisión por parte de los individuos o de las organizaciones empresariales o de las empresas a una cuestión tan importante como esta” (Herce,  J.A., 2012, 44). Es ésta una defensa abierta del método de los “vasos comunicantes” (lógica de sustituibilidad): defensa de la minoración de las pensiones públicas como condición necesaria para la expansión del espacio atribuido (y creado legislativamente) al mercado de las pensiones privadas.

Y es  que se ha llegado a un punto de virtual “congelación” o “estabilización” del espacio de los instrumentos privados; estabilización que debería tanto de la coyuntura de crisis económica como de factores de carácter más estructura derivados de la actual conformación del sistema global de pensiones el cual se estructura con una relativa lógica de complementariedad, demandándose la introducción de una nueva lógica de sustituibilidad que limite aquella. El margen de desarrollo del sistemaes ya muy limitado una vez que se ha procedido a la externalización de los compromisos internos de pensiones de las grandes empresas españolas y la incorporación generalizada de todos los empleados públicos al sistema de pensiones complementarias (cuyas aportaciones están prácticamente suspendidas en la presente coyuntura). Los importantes incentivos fiscales no parecen  ser suficientes para el objetivo perseguido porciertas estrategias económicas y de política del Derecho, que asumiendo la lógica de la sustituibilidad sitúan la relación entra lo público y lo privado en términos de competitividad de instancias y poderes de provisión y regulación  de las pensiones.Se cuestiona, de este modo, que el subsistema de pensiones públicas sea el dominante respecto de las pensiones privadas; y tras ello, se crítica el nivel de desmercantilización o calidad de pensión conferido por el sistema público de pensiones, defendiendo un nivel de desmercantilización de mínimos cada vez más alejados en relación al  nivel de rentas de activo.

Desde la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP)[6] se hace notar en relación al Informe sobre los sistemas complementarios: “en caso de los planes de empleo, lo que vemos es una paralización en la creación de nuevos planes, una rentabilidad reducida, elevada volatilidad, escasa implantación y todavía desarrollo reducido de los planes de previsión social empresarial. A nivel individual, otra de las cuestiones también que vemos es la elevada volatilidad, rentabilidad reducida, muchos partícipes y de escasa cuantía, hay instrumentos flexibles eso sí es cierto, aunque se pueda ahondar en algunas de las cuestiones, pero realmente sí son flexibles en cuanto a su movilización y disposición anticipada y hemos visto cómo se ha trasladado de Planes de pensiones de previsión asegurados y el importante crecimiento de los planes de pensiones con garantía de los planes de previsión asegurados” (DGSFP, 2012, 61).

En el Libro Blanco de la Comisión Europea, “Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles” (Bruselas, 16.2. 2012) se recoge un conjunto de iniciativas: propuesta legislativa sobre el proyecto de Directiva de portabilidad; propuestas para mejorar la protección de los derechos de PSC de los trabajadores en caso de insolvencia del promotor; iniciativa para incrementar la calidad, información y protección de los consumidores en los productos de PSC individuales; desarrollo de un código de buenas prácticas para los planes de empleo para mejorar la eficiencia, reducir costes, mitigar los riesgos y absorber los impactos de la crisis; y estudio de los obstáculos fiscales a la movilidad de los fondos de pensiones y los seguros de vida y sus inversiones. Señala, por otra parte, que la Comisión evaluará la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, con respecto a determinados sistemas de empleo (ibid., 18 a 20). El Dictamen del CESE sobre el “Libro Blanco –Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles” (COM(2012) 55 final), de 11-12 de julio de 2012, se considera que: “el fomento de la constitución de planes de ahorro privados complementarios debe hacerse con la participación  de los interlocutores sociales, particularmente en forma de planes de pensiones de empleo, que durante la crisis financiera han demostrado ser más seguros que otros tipos de planes de capitalización, y también en forma de planes de ahorro privados con incentivos fiscales ajustados, especialmente para quienes no puedan permitirse estos servicios”. Entiende también que “el Libro Blanco no adopta el planteamiento adecuado para respaldar la provisión de planes de pensiones de empleo rentables y por tanto su crecimiento futuro. En particular, el Comité no apoya la intención declarada de revisar la Directiva sobre fondos de pensiones de empleo para mantener “la igualdad con el proyecto “Solvencia II”. Pero, además, ese Dictamen del CESE hace notar críticamente: que  “acoge favorablemente la decisión de la Comisión de reforzar la legislación de la UE sobre las pensiones. Sin embargo, el Comité considera que en este ámbito no sólo se debe prestar atención a los aspectos relacionados con la actividad transfronteriza de los fondos de pensiones y la movilidad de los trabajadores, sino también a cuestiones como la vigilancia y el control de las entidades gestoras, los costes administrativos y la información y protección de los consumidores”.

En  el contexto de reforma de ciclo largo del Sistema de Seguridad Social,el Acuerdo Social y Económico de 2011 planteó un doble objetivo: Equilibrar las cuentas en el Gasto Público, y garantizar la sostenibilidad a largo plazo del sistema de pensiones. Es de realzar que la Comisión del Pacto de Toledo ha realizado una labor excelente y muy rigurosa, reflejada en su Informe final (“Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo” de 2010; en adelante, IPT, 2010), aprobado en el Congreso el día 25 de Enero de 2011. En él se atiende a los grandes desafíos que se plantean respecto a los sistemas de pensiones, en una coyuntura donde se produce un doble movimiento de presión hacia la expansión de la protección social en tiempos de crisis y la contención y reducción del gasto público social. Desde el Pacto de Toledo de 1995 se viene asistiendo a una transformación estructural progresiva del modelo de Seguridad Social y, en particular, del modelo normativo vigente de regulación de las pensiones. No se trata de un simple proceso de “adaptación” a las transformaciones en curso. Se está construyendo paulatinamente un modelo menos expansivo de Seguridad Social.  Interesa recordar que el mandato constitucional ex art.50, que encomienda a los poderes públicos “garantizar mediante pensiones adecuadas y periódicas actualizada, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad”.Con ese condicionante constitucional, el proceso reformista del Pacto de Toledo y sus adaptaciones continúas a las transformaciones en curso determina el tiempo y la orientación de las medidas reformistas. En lo principal, se ha producido, nuevamente, un consenso en el seno de la Comisión no permanente del Pacto de Toledo y una asunción matizada de sus propuestas en el Acuerdo Social y Económico  de  2011, que constituye típicamente un Pacto Social de carácter tripartito entre el Gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. Esta política concertada confiere un plus de legitimidad social al cuadro de medidas adoptadas. En términos de conjunto, las medidas adoptadas se ajustan a las directrices marcadas por las instituciones políticas de la Unión Europea, que tratan de responder a las variables demográficas, económicas y la evolución del ciclo vital de las personas.  La Comisión Europea se orienta hacia la realización de reforma de las pensiones en tres direcciones fundamentales: establecer condiciones de accesibilidad más duras y estrictas para una pensión pública (con el aumento de la edad de jubilación, acceso restringido a la jubilación anticipada y mayor presencia y participación de los trabajadores mayores en la vida activa); garantizar pensiones públicas menos generosas (con una reducción significativa de la cuantía de la pensión que no debería suponer un desplazamiento hacia otras partidas de gasto público social); y, por último, el fomento de la provisión privada de las pensiones, pero reforzando las garantías de los ahorros privados para la edad pensionable.

Dada la situación de estancamiento estructural de la progresión de los planes de pensiones y el hecho de que el 95% de las empresas de nuestro tejido empresarial tienen menos de 10 trabajadores (y por tanto con una inexistente o ínfima o inexistente infraestructura técnica para asumir o incluso asociarse para impulsar planes de pensiones), se apunta a que existen dos grandes vías que permitirían hacer progresar la “industria de las pensiones complementarias: un repliegue normativo del sistema público de pensiones que deje amplio margen a la extensión del sistema de empleo. Eso quiere decir el sistema mixto… Ycambios relevantes en el sector y en su regulación en materia de costes de gestión, la portabilidad a escala europea, desde luego, y fiscalidad…” (Herce, J.A., 2012, 48).Ese “sistema mixto” es asumir e implantar la lógica de la sustituibilidad y, por tanto, de los “vasos comunicantes” dentro del sistema global de pensiones (que incorpora las vertientes diferenciadas pública y privada). Es manifiesto que ese sistema mixto implicaría la obligatoriedad en la afiliación y cotizaciones a los sistemas privados (afiliación y cotizaciones que se reparten, por el momento, entre el sistema público y los sistemas privados de pensiones).

La Comisión Europea ha insistido en el hecho de que el envejecimiento demográfico es uno de los retos principales que ha de afrontar Europa (“Libro Verde. En pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” (SEC(2010)830. Bruselas, 7.7.2010.COM(2010)365 final). Entiende que “ahora estamos llegando a una fase crítica en la que las primeras cohortes del boom de natalidad se están acercando a la edad de jubilación; está previsto que la población europea en edad de trabajar comience a reducirse a partir de 2012”. En este sentido, los pronósticos demográficos relevan que para 2060 podría producirse un aumento de unos siete años en la esperanza de vida en la UE. Por lo demás, “los mercados de trabajo presentan otras tendencias que vienen de largo: la vida laboral a tiempo completo comienza más tarde debido a las mayores necesidades de formación y la jubilación llega antes a causa de la gestión de la edad en el mercado laboral y de las políticas predominantes. Aunque la tendencia de la jubilación anticipada –en el sentido amplio de esta noción- ha empezado a invertirse, la mayoría de las personas, y en particular las mujeres, siguen abandonando el mercado de trabajo mucho antes de los sesenta y cinco años, la edad típica de jubilación, lo cual pone en evidencia el elemento de género [que, por cierto, también se contempla en el último Informe de la Comisión del Pacto de Toledo]”. En este contexto problemático, la Comisión considera que “con las tendencias actuales, la situación es insostenible. A no ser que, puesto que se vive más tiempo, también se trabaje más tiempo, es probable que la adecuación de las pensiones se deteriore, o puede que el gasto en pensiones aumente de manera insostenible. El impacto del reto demográfico, agravado por la crisis, tenderá a reducir el crecimiento económico y a ejercer presión sobre las finanzas públicas. El Informe de 2009 sobre el envejecimiento [Informe de 2009 sobre el envejecimiento: pronósticos económicos y presupuestos para los veintisiete Estados miembros de la UE (2008-2060)] puso de manifiesto que, teniendo en cuenta la reducción de la mano de obra, la única fuente de crecimiento para 2020 será la productividad del trabajo…” (p.4). Pero es ya significativo que la Comisión ponga de manifiesto que el problema afecta también –aunque en distinto modo- a las pensiones en régimen de capitalización: “Las pensiones de capitalización también podrían verse afectadas por el envejecimiento demográfico. Las sociedades envejecidas reducirán la tasa potencial de crecimiento económico y ello implicaría unas menores tasas reales de rendimiento, lo cual podría afectar a los precios de los activos financieros. Esa posible reducción de los rendimientos de las inversiones en fondos de pensiones puede hacer que suban las cuotas, disminuyan las prestaciones de jubilación, aumenten las salidas de capital hacia mercados emergentes o se incrementen los riesgos asumidos” (p.5).

Este contexto desfavorable (donde se superponen y en cierto sentido se retroalimentan las transformaciones estructurales y la coyuntura de gravísima crisis financiera y económica) está suponiendo la introducción de un conjunto de cambios en los sistemas de pensiones en los Estados miembros. En particular, se subraya que “la crisis tendrá también graves repercusiones sobre las futuras pensiones, pues muchos trabajadores habrán perdido su empleo y habrán estado en paro durante un cierto tiempo y otros puede que hayan tenido que aceptar una redistribución más baja o un horario de trabajo reducido. Uno de los retos será mantener unos niveles adecuados de pensiones incluso en estas situaciones. Así pues, la crisis ha añadido los siguientes aspectos al plan de reforma preexistente: -una necesidad más imperiosa de resolver las deficiencias de adecuación (detectadas); -la necesidad de replantearse la reglamentación de los sistemas de pensiones capitalizados para que sean eficaces y sigan siendo seguros tras producirse crisis financieras relevantes, asegurándose al mismo tiempo de que la reglamentación es proporcional y no lleva a los empleadores a la insolvencia ni los induce a abandonar los planes de pensiones; – la necesidad de asegurarse de que la regulación de los mercados financieros es eficaz e inteligente, dado el papel cada vez más importante de los fondos de pensiones” (p.8).

La Comisión apuesta por marca un conjunto de prioridades respecto a la “modernización” de la política de pensiones en la UE. En tal sentido “los objetivos globales de las reformas de las pensiones son la adecuación y la sostenibilidad de los sistemas”, dentro de “la estrategia tridimensional de Estocolmo”, a saber: a). Objetivos globales: adecuación y sostenibilidad; b). Alcanzar un equilibrio sostenible entre el tiempo de trabajo y el tiempo de jubilación (prolongación de la vida laboral y el momento de la jubilación se posponga, lo que exige un conjunto articulado de medidas encaminadas a mejorar la empleabilidad efectiva y aumentar las tasas de empleo de las personas. Los Estados miembros ya están tomando medidas en apoyo de unas vidas laborales más largas); c). Eliminar los obstáculos a la movilidad en la UE (reforzar el mercado interior de las pensiones; movilidad de las pensiones); d). Pensiones más seguras y transparentes, con mejor concienciación e información (resolver las carencias de la reglamentación de la UE; mejora del régimen de solvencia para los fondos de pensiones, atendiendo a la Directiva sobre los fondos de pensiones de empleo, y a la Directiva Solvencia II –cuya entrada en vigor se producirá en 2012-; abordar el riesgo de insolvencia del empleador, avanzando más allá de la Directiva sobre insolvencia –Directiva 2008/94/CE, que establece la protección de los derechos de los empleados a pensiones de empleo complementarias en caso de insolvencia de su empleador-; facilitar la toma de decisiones con conocimiento de causa); e). En el plano instrumental se trata de mejorar las estadísticas de pensiones de la UE; f). Mejora de la Gobernanza de la política de pensiones a escala de la UE (pp.9-20)[7].

      La nueva regulación legal, siguiendo las recomendaciones genéricas del Pacto de Toledo, “introduce el denominado factor de sostenibilidad del sistema de Seguridad Social en su art.8, de modo que, a partir de 2027, los parámetros fundamentales del sistema se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la revisión y la esperanza de vida a los 67 años en 2027. Dichas revisiones se efectuarán cada cinco años” (Exposición de Motivos, p. 12). Se introduce una nueva disposición adicional, la quincuagésima octava, en la LGSS, con la siguiente redacción: “Disposición adicional quincuagésima octava. Factor de sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social: Con el objetivo de mantener la proporcionalidad entre las contribuciones al sistema y las prestaciones esperadas del mismo y garantizar sus sostenibilidad, a partir de 2027 los parámetros fundamentales del sistema se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la revisión y la esperanza de vida a los 67 años en 2027. Dichas revisiones se efectuarán cada 5 años, utilizando a este fin las previsiones realizadas por los organismos oficiales competentes”.  El Dictamen del CES considera que en cuanto a la rúbrica del art.8 (Factor de sostenibilidad del sistema de seguridad social) “que ese factor de sostenibilidad, tal y como está contemplado, ligado a la evolución de la esperanza de vida a los 67 años, se refiere más bien a la sostenibilidad del sistema de pensiones, propiamente dicho, y no tanto a la del sistema de Seguridad Social en su conjunto. Por otra parte, aun siendo la esperanza de vida una variable determinante de la evolución del gasto en pensiones, en opinión del CES en la futura concreción del factor de sostenibilidad cabría contemplar, además, otras variables determinantes de la sostenibilidad del sistema de pensiones, como las relacionadas con la actividad económica, la evolución del empleo, o la participación laboral” (Dictamen CES, p.35).

Ese factor de sostenibilidad (y tanto más en el Informe/propuesta de 2012 del Comité de Expertos designado por el Gobierno actual) es una regla que permite reducir de forma automática las pensiones públicas. Esto es lo que hay tras el objetivo teórico del factor de sostenibilidad tendente a igualar gastos e ingresos (se regula la evolución de los gastos en función de los ingresos y no a la inversa), sin plantear un incremento de las cotizaciones y sin aumento de las aportaciones estatales con cargo a la fiscalidad general. El factor de sostenibilidad constituye un elemento orientado no tanto a la sostenibilidad del sistema público de pensiones –basado el régimen financiero de reparto- como en reducir el gasto social en pensiones e incrementar el espacio de provisión de las pensiones privadas.

El factor de sostenibilidad, intensificado y en gran medida a reformular tras el Informe del Comité de Expertos (con la excepción de la posición crítica de dos de sus componentes), va en la dirección de endurecimiento del sistema público de pensiones y de manera subyacente insertándose en la lógica de incremento del espacio regulador de los sistemas privados de pensiones.Tras la creación del Comité de Expertos, dicho Informe ya ha visto la luz en el mes de junio (Informe del Comité de Expertos sobre el factor de sostenibilidad del sistema público de pensiones). En él se concreta el denominado Factor de Sostenibilidad, descomponiéndose en un Factor de Equidad Intergeneracional (FEI) y un Factor de Revalorización Anual (FRA). Tras la elaboración del mismo, debería ser la Comisión del Pacto de Toledo la encargada de su estudio y de realizar las propuestas pertinentes al legislador.

Es necesario señalar que con una supuesta justificación basada en el aumento de la esperanza de vida y la actual crisis económica, el Gobierno pretende adelantar la implantación efectiva del factor de sostenibilidad. Aunque, ciertamente, ese impulso anticipador cristalizó ya en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (art.18.3), y en la Disposición Adicional 9ª del R.D.-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. Después del Informe del Comité de Expertos sobre el factor de sostenibilidad del sistema público de pensiones (Madrid, abril 2013), y sin un verdadero diálogo y consenso en el marco del Pacto de Toledo, el Gobierno ha elaborado un “Anteproyecto de Ley reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema público de pensiones de la Seguridad Social” (13-09-2013), Anteproyecto de Ley que en gran medida recoge las recomendaciones restrictivas del Informe del  Comité de Expertos[8]. Al respecto cabe decir que el que se aduzca la crisis económica actual no deja de ser preocupante porque, la crisis aun siendo grave será superada a medio plazo, mientras que las previsiones vinculadas a reformas estructurales en materia de pensiones son típicamente de ciclo largo y de carácter no simplemente coyuntural. En realidad, parece aprovecharse la crisis económica coyuntural para realizar reformas de envergadura, desconociendo factores fundamentales que pueden mejorar radicalmente la situación financiera del sistema de pensiones (v.gr., que se alcance un alto nivel de empleo; y que la mejora de la situación económica permita mayores aportaciones empresariales y públicas al sistema de pensiones). Pero, además, los pensionistas pasarán a soportar una parte significativa del riesgo del envejecimiento, asumiendo que a mayor esperanza de vida menor será la calidad de la pensión pública dispensada (lo que difícilmente se puede acomodar a los parámetros constituciones de suficiencia y de calidad de las pensiones públicas que exige nuestro texto constitucional ex artículos 41 y 49).

Es así que se han utilizado ya variables endógenas (aumento de la edad ordinaria de jubilación; endurecimiento de la fórmula de cálculo de la pensión; Ley 27/2011) y se van a implantar ahora adicionalmente variables exógenas al sistema (la esperanza de vida, la relación entre cotizaciones y pensionistas, la evolución de los precios, la actividad económica o la tasa de actividad, entre otros). De este modo se combinan diversos parámetros de sostenibilidad del sistema público de pensiones; parámetros preordenados, de modo visible y obvio, a la reducción sistemática y generalizada del gasto en materia de pensiones. Con todo, se desvirtúa uno de los elementos inherentes al principio contributivo (que en la lógica del sistema de Seguridad Social no se agota  ni presupone necesariamente un equilibrio financiero interno), cual es el de la garantía efectiva de una cuantía de pensión de jubilación próxima a la renta de activo dejada de percibir por el sujeto protegido, pues de lo que se trata es de mantener la calidad de vida de las personas inactivas tras la jubilación (a través de una pensión digna, que conserve el poder adquisitivo en todo momento a través, de la determinación de la cuantía inicial y de la oportunae revalorización dinámica; algo que también cuestiona seriamente el “Anteproyecto de Ley reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social”, capítulo II, artículo 7 y la Disposición final 2ª, que modifica la LGSS, art. 163.1, indicando, entre otras cosas, que “A  la cuantía así determinada le será de aplicación el Factor de sostenibilidad que corresponda en cada momento”).

Dicha medida, respecto a la cual toda apunta a que se implantará finalmente en nuestro país, difiere sustancialmente de las reformas operadas hasta la fecha dado que supone vincular algún parámetro del sistema a las tendencias demográficas y a los riesgos económicos estructurales, por un lado, y por otro, supondría una minoración significativa de los derechos de pensión de las personas jubiladas. Su incidencia en la reducción de las pensiones será extraordinaria, pues se cifra que en el año 2050 el factor de sostenibilidad añadirá un 50 por 100 más a la rebaja de las pensiones. En la perspectiva histórica de la larga duración, el factor de sostenibilidad representa un primer paso en la reformulación de nuestro sistema público de pensiones, transformando un sistema de prestación definida como el actualmente vigente hacia uno de contribución definida donde la pensión pública contributiva que percibirán los jubilados, no se conocerá de antemano (ni siquiera en términos aproximativos), y que estará ligada a la esperanza de vida a los 67 años en el momento de jubilación.

Las medidas de reducción de las pensiones públicas y la incertidumbre respecto a la calidad de la pensión constituyen un incentivo implícito para el incremento del espacio vital atribuido a las pensiones privadas. El fomento de la provisión privada de las pensiones actúa directamente a través de las subvenciones fiscales, e indirecta e implícitamente a través del retroceso de las pensiones públicas: condiciones de acceso más para las pensiones públicas y pensiones públicas menos generosas. Se trata, nuevamente, de verificación del triunfo del modelo liberalizador de “vasos comunicantes” dentro del sistema global de pensiones, de manera que cada vez más intensamente la provisión privada de las pensiones se alimenta de las insuficiencias y retrocesos de las pensiones públicas. Se incrementa, así, el papel del mercado de la previsión en el marco de una innegable estrategia político-jurídica de privatización de ámbitos funcionales antes proporcionados por el sistema público; una estrategia que atiende, en términos relativos, al método practicado de los “vasos comunicantes” en el diseño del modelo de pensiones entre los espacios conferidos a lo público y a lo privado.

Un elemento relevante en la evolución a tener en cuenta lo constituye la transición hacia un modelo de Seguridad Social más asistencialista, con una amplia liberación de espacios hacia la iniciativa privada en el campo de la protección social. Se incrementa, pues, el papel del mercado de la previsión en el cuadro de una innegable estrategia privatizadora de ámbitos funcionales antes proporcionados por el sistema público, que atiende, en términos relativos, al método practicado de los “vasos comunicantes” en el diseño del modelo e pensiones entre los espacios existentes entre lo público y lo privado. Se facilitan los mecanismos privados por un doble cauce: por un lado, la creciente insuficiencia del sistema público (la pérdida de calidad en la intensidad de la protección), y por otro, la política promocional directa a través del otorgamiento de subvenciones fiscales. Las políticas de recortes llevada a cabo en la provisión pública de las pensiones en Europa vienen dejando un vacío que los proveedores privados pretenden cubrir. Pero esa reducción difícilmente será compensada o sustituid por la acumulación de los fondos privados de pensiones (los fondos de pensiones son especialmente sensibles a la turbulencia de los mercados y precisamente el escenario de las próximas décadas estará marcado o presidido por la economía de la turbulencia global[9].La estrategia de privatización de las pensiones públicas no es la radical o de desmantelamiento inmediato y su conversión en pensiones de mínimo, sino una vía intermedia de reforma moderada y privatización gradual cada vez más intensas y transparentes, esto es, desplazamiento progresivo de las pensiones públicas de calidad basadas en un régimen de reparto por pensiones privadas basadas en un régimen de capitalización. Para ello, se socava el apoyo de los ciudadanos a través de discursos ideológicos sobre la inviabilidad del sistema público de pensiones y la realización de reformas parciales que reducían la calidad de la protección dispensada por el sistema público de pensiones. Mientras tanto, en esa política del Derecho que asume el “método de los vasos comunicantes”, el recorte del sistema público de pensiones se hace acompañar de medidas directas de reforzamiento de los sistemas de pensiones privados, especialmente a través de la subvención fiscal. Desgraciadamente los desarrollos y revisiones del Pacto de Toledo han seguido ese camino –cada vez más acelerado e intenso- en la privatización de ámbitos funcionales del sistema público de pensiones y en la potenciación pública institucional de la expansión de los sistemas privados por esa doble vía indirecta (reducción de  las pensiones) y directa (subvención fiscal de los sistemas privados). De ahí que se produzca una situación de competencia y no tanto de complementariedad entre el sector público (seguridad social) y el sector privado de pensiones (planes de pensiones y otros instrumentos de provisión privada).

El retroceso de los sistemas públicos está incrementando el espacio de la previsión privada (la protección social complementaria desarrollada en términos privatizadores). El modelo se inclina cada vez más hacia un modelo de pensiones centrado sobre la máxima valorización del mercado y de la libertad de iniciativa económica. Ese esquema “mercantil” se proyecta respecto al sistema de pensiones, respecto del cual se produce una serie de intervenciones legislativas promocionales o de fomento. Desde el Pacto de Toledo se viene apostando por la potenciación de los sistemas complementarios privados (Recomendación 14ª). En el marco de las orientaciones o directrices establecidas por las instituciones comunitarias destaca la de garantizar un marco jurídico y económico adecuado para el fortalecimiento de las pensiones complementarias. Se aboga por la intensificación en las políticas públicas que permitan avanzar hacia un sistema complementario de asistencia y prestaciones, externo a la Seguridad Social, de carácter voluntario y financiado con aportaciones privadas, que sirva de complemento, integración o mejora de las prestaciones de la Seguridad Social. En este sentido se adaptan medidas que permitan la extensión de los planes de pensiones del sistema de empleo, para lo cual la negociación colectiva se convierte en una vía estratégica de extensión de la previsión empresarial –incluido el sector público-, pero teniendo en cuenta las particulares de las pequeñas y medianas empresas. La negociación colectiva es un cauce idóneo para articular una estrategia de extensión de la previsión complementaria de base profesional. Se ha venido realizando en los últimos años una política selectiva de incremento de los beneficios fiscales otorgados a los planes de pensiones privados para facilitar su implantación tanto en España como el resto de los países europeos (En España se ha incentivo fiscalmente a los sistemas privados de pensiones, muy especialmente a partir del año 1995, coincidiendo con la posición político-social de fomento expresa en el Pacto de Toledo). En definitiva, prevalece la preocupación, desde la lógica de la racionalidad económica,  por las consecuencias que pueda tener la falta de una correcta coordinación en el funcionamiento flexible del mercado de trabajo y, en particular, en el principio de libre circulación de trabajadores.

Una tendencia persistente, encadenada funcionalmente a la anterior, se orienta apotenciar expresamente a través de medidas de apoyo institucional (especialmente a través de medidas fiscales) los sistemas privados de pensiones. Estos planes de pensiones tienen un carácter subjetivamente selectivo (no tiene el rasgo de la generalidad, sino que de ellos se benefician las rentas medias y altas). El espacio liberado por los sistemas públicos favorece el espacio privado asumido por el mercado de la previsión. La tendencia se sitúa en la línea de una progresiva privatización de espacios funcionales antes asumidos por el sistema público de pensiones. En el propioDocumento del Gobierno español sobre la Revisión del Pacto de Toledo, de 29/01/2010, se abogaba expresamente por reforzar el papel de la previsión social complementaria, “que no solo debe articular sus funciones en relación con la prestación por jubilación, sino que puede ayudar a los contribuyentes a mejorar su protección social, reforzando la sostenibilidad del conjunto del sistema”. En esa dirección se afirma que “desde el punto de vista del sistema de protección social de reparto, la previsión social complementaria es una parte importante del sistema. Los límites de la acción protectora, que lógicamente afectan más a los colectivos menos vulnerables (colectivos autoasegurados, pensión máxima, situaciones de pluriempleo, etc…) pueden verse así superados para garantizar durante la parte de nuestra vida con menor actividad el nivel de ingresos que queremos mantener. De ahí el apoyo fiscal del Estado, y la defensa que es razonable hacer de esta forma de previsión, imprescindible para un sistema público, ya que de no existir acumularía demandas de muy difícil satisfacción”.

 

2. Las medidas de reforma estructural del Sistema de Pensiones.

En el sistema global de pensiones, coexiste el sector público (Seguridad Social) y el mercado privado de las pensiones.Se asiste también una interrelación más compleja de lo público y lo privado en las pensiones: en algunos casos manteniendo una relación de reparto y complementariedad; y en otras de decidida competitividad (dentro, en este caso, de la opción neoliberal de articulación de dichas relaciones) en la búsqueda de sus respectivos espacios vitales de crecimiento.

En esas relaciones funcionales intervienen las decisiones de política del Derecho de las pensiones, en el sentido de optar bien por la estricta complementariedad de las pensiones privadas; o bien, por el contrario, optar por una línea de privatización implícita (señaladamente a través de una reducción de la tasa de reemplazo de las pensiones públicas) o explicita del sistema abriendo espacios vitales para el desarrollo de las pensiones privadas. El Banco Mundial se inclinó por la privatización de las pensiones públicas, y lo hizo en el informe de 1994[10]. En dicho Informe, como es sabido, se defendía la construcción de un modelo de pensiones basado en tres pilares: 1). Un primer pilar constituido por el sistema público de pensiones, financiado a través de impuestos y limitado a crear una red de seguridad con la procura de pensiones a nivel mínimo de subsistencia. 2). Un segundo pilar estaría representado por las pensiones profesionales. 3). Y un tercer pilar o nivel constituido por las pensiones individuales, basadas en el ahorro individual, de carácter obligatorio y de gestión privada a través de entidades financieras. Se asumía, así, un discurso típicamente neoliberal sobre la configuración del sistema global de pensiones, en sus dimensiones pública (Seguridad Social) y privada (planes de pensiones privados), que encontraba en la privatización una supuesta solución eficiente a la considerada crisis de las pensiones. Este modo de pensar está en la base la persistente ofensiva privatizadora de la política de pensiones dirigida a mercantilizar la economía de las pensiones.

Es de señalar que la política de privatizaciones de las pensiones públicas se realiza en un contexto de fracaso de las pensiones privadas, con  pérdidas de patrimonio acumulado y de rentabilidad. Ese fracaso es generalizado[11], pero también en particular en nuestro país, atendiendo a los mismos datos que ofrece la DGSFP. El proceso de privatización de las pensiones se está insertando en una más amplia y peligrosa lógica de re-mercantilización motivada por la fuerza de la “acumulación por desposesión”[12], en cuyo marco la crisis de rentabilidad se viene saldando en una apropiación sistemática del “patrimonio social público” por los grandes intereses privados, con el apoyo de las grandes instancias de poder internacional y de una forma de Estado fuerte, que asume la nueva forma política de un “Estado-mercado” que prioriza las formas de regulación y control social al servicio de la competitividad y de los sectores económicos y financieros más poderosos. En ese nuevo contexto político-institucional se actúa en el doble plano de la privatización implícita y de la privatización explícita, ésta cada vez más visible y abierta, y también facilitada por el resquebrajamiento y pérdida de confianza y de aceptabilidad social por la ciudadanía en la sostenibilidad a largo plazo del sistema público de pensiones (crisis inducida de confianza; inducida deliberadamente por pretendidos análisis científicos apoyados por instituciones financieras y por gobiernos parapetados en comités de “expertos” supuestamente independientes, pero ya fuertemente comprometidos con los intereses y la ideología neoliberal de conversión hacia un modelo de seguridad social mínimos de las pensiones y un desplazamiento vertical de espacios de las pensiones públicas hacia la esfera mercantilizada de las pensiones privadas). Una pérdida de confianza inducida que acaba derivando (y determinando una) en una “des-legitimación social” del sistema público de pensiones, que sería percibido como disfuncional, como una “carga” económica excesiva y al tiempo como un sistema insostenible e inviable sin realizar programadas reformas continuadas de minoración de la cobertura o de desmantelamiento parcial y paulatino.

Es lo ciertoque con este tipo de políticas deliberadas de “vasos comunicantes” (que ha tendido peligrosamente a establecer relaciones de sustitutibilidad entre las pensiones públicas y privadas, defendiéndose que los sistemas privados sean alternativos –y no estrictamente complementarios- a los sistemas públicos), como la crisis ha evidenciado, se va a reducir la cuantía de las pensiones públicas (que tienden hacia la asistencialización y universalización) y esa sensible reducción no va a poder ser compensada por las pensiones privadas a satisfacer por los planes y fondos de pensiones privados, pues los recursos acumulados con fines de provisión de las pensiones a más del ser subjetivamente limitados participan directamente de los riesgos de las operaciones del mercado, y muy especialmente de las turbulencias financieras que vienen caracterizando al capitalismo de las últimas décadas, a cuyo desenvolvimiento no son precisamente ajenos los mismos fondos de pensiones que contribuyeron a la financiarización generadora de la espiral de burbujas financieras de la larga etapa de la globalización neoliberal. La crisis financiera actual ha cuestionado seriamente la eficiencia del modelo de privatización de la provisión de las pensiones. Ello no obstante, el emergente “Estado mercado” o de competencia económica mantiene su dirección marcadamente privatizadora, con la consiguiente “re-mercantilización” de los derechos sociales de pensión pública que serían desplazados o sustituidos por estrictos derechos de crédito mercantilizados (derechos contractuales).

No se puede desatender el hecho de que las pensiones públicas han respondido mejor que las pensiones privadas a la  crisis económica, pero sobre ellas también pesa el problema del creciente nivel de desempleo,  pues éste reduce los presupuestos de sistema contributivo. Ello puede exigir que sino se producen cambios en empleo significativos el sistema público de pensiones basado en el régimen de reparto requerirá de la aportación de recursos adicionales por de fiscalidad. La Constitución no predetermina el “régimen de financiación”, aunque es bien cierto que el régimen de reparto es más coherente con los fines solidarios diseñados en el art.41 CE. Entre las opciones de reforma del sistema de pensiones se ha decidido el mantenimiento reformado del sistema de reparto. Consiste en perfeccionar el sistema de reparto reforzando su naturaleza contributiva, su eficiencia económica y solidaridad interna. Esta opción asume la existencia de sistemas privados de tipo “complementario”. Es una opción típicamente racionalizadora y de contención del gasto. Por el momento, la reforma racionalizadora y de contención del gasto se está movimiento en esta opción.

Como es sabido, el art.41 CE construye dos grandes pilares dentro del sistema de Protección Social Global o General y en particular de las pensiones: 1). Un pilar público: la Seguridad Social, que por definición es un sistema público. 2). Un pilar privado heterogéneo y pluralista. La Protección Social Complementaria, que toma en consideración la iniciativa y  el impulso privado en materia de protección social (pensiones complementarias privadas). Este marco constitucional admite una multiplicidad de modelos de combinación óptima de reparto y capitalización. Dentro de este segundo pilar se puede distinguir dos subpilares, a saber: a). Sistemas complementarios profesionales colectivos de pensiones, y b). Sistemas adicionales individuales. El texto constitucional apuesta, ciertamente, por el carácter estrictamente complementario o suplementariode la previsión privada respecto a las prestaciones del sistema público (rechaza, pues, su carácter sustitutivo o alternativo). Es manifiesto que, funcional y metodológicamente, toda reforma o revisión eficiente de  cualquiera de estos dos ámbitos de la Protección Social General requiere tomar en consideración ambos ámbitos, pues actúan en combinación y se articulan a menudo como “vasos comunicantes” en el campo de la protección de las personas. Es lo cierto que el debate no puede centrarse exclusivamente en la edad de jubilación.

La presente reforma (El Informe del Pacto de Toledo de 2010, el Acuerdo Social y Económico y la Ley de 27/2011) mantiene, en la misma dirección que las revisiones precedentes, el carácter racionalizador, dando  un paso más hacia la redefinición más restrictiva de la acción protectora del sistema público de pensiones.

En cualquier caso, es innegable la necesidad de acomodar el sistema de pensiones a la evolución del ciclo vital de las personas y a las transformaciones en curso. Es innegable que las dificultades de adaptación y de los desequilibrios del sistema de Seguridad Social derivan también de la prolongación de la esperanza de vida después de la jubilación, que ha pasado de ser de entre tres y cinco años a entre veinticinco y treinta años, con una proyección aún superior hacia el futuro. He aquí que los planes de jubilación se hayan encontrado frente a unos niveles de pago que no se habían previsto cuando se establecieron. Pero la solución a estos desafíos no pasa por la mera introducción de mecanismos de ajuste como los descritos en el Informe del Comité de Expertos, siguen siendo necesarias reformas de corte paramétrico resultado de un consenso social y político.  No obstante la trascendencia de los factores estructurales de envejecimiento de la población, reducción de la tasa de natalidad, flexibilización de los mercados de trabajo y desestandarización de los ciclos vitales de las personas, y el factor coyuntural de la crisis económica actual, es necesario decir que la viabilidad del sistema de pensiones no está comprometida a corto plazo. Por lo tanto, las medidas que se pueden adoptar a corto, medio y largo plazo pueden hacerse con la serenidad y la prudencia que aconseja la planificación de una materia tan importante para toda la sociedad democrática. El consenso político y social sobre la reforma de las pensiones alrededor del Pacto de Toledo y su continuada renovación es fundamental para garantizar el clima necesario para realizar un proceso de adaptación permanente del Sistema de Seguridad Social y, en particular, de las pensiones.


3. La continuidad de la política promocional de los sistemas de pensiones privados en la Unión Europea y en España

En el diseño del modelo legal de protección social complementaria se ha optado por la preferencia estructural del mecanismo institucional externo de los Planes y Fondos de Pensiones privados. Podía haberse optado por otros modelos menos privatistas, pero una vez que se ha realizado esta elección político- organizativa cabe entrar en la reflexión sobre su organización jurídica y dinámica de funcionamiento en el sentido más conveniente para el cumplimiento de los fines de previsión social que realizan.

Un análisis de la coyuntura decrisis económico-financiera, que afecta a todas las instituciones financieras y, entre ellas, a los planes y fondos de pensiones, muestra una vez más que sólo los sistemas de reparto permiten garantizar –efectivamente y con seguridad jurídico/económica- las pensiones para todas las generaciones. Hay que tener en cuenta que los Fondos de Pensiones son “parte” del problema de la crisis económico-financiera actual, y no su pretendida solución. Su actuación como intermediarios financieros –especialmente en el mercado del mundo anglosajón donde tienen una destacada presencia- ha sido un factor distorsionante por las incontroladas inversiones de riesgo, cuando no de carácter manifiestamente especulativo[13]. De manera que la “solución” de futuro no puede consistir en la mercantilización de la economía de las pensiones, pero un modelo participativo y cogestional de fondos de pensiones privados puede ayudar a mejor –completándolas- las pensiones públicas a través de una de colaboración funcional entre la vertiente pública (sistema público de pensiones) y la vertiente privada (sistema privado de pensiones) del sistema global de pensiones.

En el marco del espacio europeo cada vez ha adquirido una mayor centralidad los planes de pensiones privados. Ello es así tanto desde la perspectiva del Derecho Social Europeo (vinculación con la libertad de libre circulación de trabajadores) y con el Derecho de la Competencia de la Unión (desenvolvimiento del mercado de la previsión privada y libertad de circulación y establecimiento de las instituciones de previsión mercantil en el espacio europeo; donde adquiere una especial relevancia los aspectos empresariales y los relativos al tratamiento fiscal de los planes y fondos de pensiones privados).

Como es sabido, la libre circulación de los trabajadores es uno de los principios constitutivo de la UE (art. 45 del TFUE) y constituye un derecho socio-económico fundamental de los trabajadores de la Unión. Este derecho de libertad fundamental presupone erradicar las restricciones injustificadas y la realización de políticas activas de fomento y mejora de la movilidad intracomunitaria de los trabajadores. En tal sentido, la UE ha realizado esfuerzos importantes para crear un entorno favorable a la movilidad de los trabajadores en el mercado interior. Ello se ha reflejado ya en algunas Directivas de la UE.

Entre las iniciativas pendientes se viene planteando con insistencia, al menos desde 2005, una propuesta de Directiva sobre la “portabilidad” de  los derechosde pensión complementarios (Téngase en cuenta que la Directiva 98/49/CE, de 29 de junio, relativa a la protección de los de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Unión, no contempla la llamada “portabilidad” de las pensiones complementarias, esto, la posibilidad de acumular los derechos de pensión y de efectuar su trasferencia en otro régimen complementario en caso de movilidad profesional dentro del espacio comunitario). Por el momento esa iniciativa ha fracasado por falta de consenso entre todos los países miembros de la UE. No obstante, la última fase de ese debate viene dada por la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los requisitos mínimos para reforzar la movilidad de los trabajadores mediante la mejora de la consolidación y preservación de los derechos de pensión. El texto propuesto tiene su origen en la Propuesta de Directiva conocida como la ”Directiva de portabilidad”, de 2007. Sin embargo, esta nueva propuesta se aparta del planteamiento de la Directiva anterior sobre la transferibilidad de los derechos consolidados entre países para centrarse en la consolidación y preservación de los derechos de pensión  en caso de movilidad del trabajador.

Es de señalar que la propuesta de Directiva [Bruselas, 9.10.2007. COM(2007)603 final] se inserta nuevamente en una perspectiva de sistema global de pensiones. Así se indica en la Exposición de Motivos que “Los sistemas de protección social de los distintos Estados miembros deben hacer frente al problema del envejecimiento demográfico. Las reformas adoptadas o previstas en la mayoría de los Estados miembros tienden a incrementar los regímenes complementarios de pensión, algo que numerosos Estados miembros fomentan activamente”. Esa perspectiva, se considera que “es urgente asegurarse de que las normas que regulan la organización de dichos regímenes no obstaculicen la libre circulación de los trabajadores por todos los Estados miembros o la movilidad dentro de cualquier Estado miembro, reduciendo así las oportunidades de un trabajador móvilde haber adquirido suficientes derechos de pensión al final de su vida laboral. Si no se consigue, se reducirá la flexibilidad y la eficacia del mercado laboral. Si bien numerosos factores intervienen en la decisión de una persona de tener mayor movilidad, la posibilidad de perder derechos de pensión complementaria puede llevar a reflexionar seriamente sobre el cambio de trabajo… Los obstáculos potenciales a la movilidad de los trabajadores tienen que ver, en particular, con las condiciones en  que una persona adquiere los derechos de pensión y con las condiciones en que se tratan esos derechos una vez que una persona ha cambiado de trabajo. Además, la propuesta modificada se ocupa del derecho de los trabajadores a estar informados sobre la manera en que la movilidad afectará a la consolidación y preservación de sus derechos de pensión complementaria” (Exposición de Motivos). No obstante, se hace patente aquí una enfoque instrumental del tratamiento de la Unión de la protección social complementaria en relación con el objetivo de la libre circulación y con el Derecho de competencia dejando en un segundo plano la lógica específica de los fines sociales de la protección social complementaria y de pensión  complementaria en sí (cuya mención significativamente ha desaparecido del título de la Propuesta de Directiva)[14].

Dicha propuesta no persigue la armonización de legislaciones sobre protección social complementaria ni en particular sobre las pensiones privadas, pues se limita a establecer mejoras en la coordinación y en la portabilidad de los derechos de pensión respetando la pluralidad de sistemas de pensiones complementarias existente en los distintos países de la Unión. La  propuesta se aplicaría  exclusivamente a las pensiones de jubilación complementarias existentes derivadas de una relación laboral. Los aspectos más importantes recogidos en la misma son: a) Las condiciones para la adquisición de los derechos de pensión (art. 4). En especial, medidas encaminadas a que la edad mínima sea inferior a 21 años y que el periodo de permanencia mínimo no supere tres años. b) La conservación de los derechos de pensión en suspenso (art. 5). Concretamente, las medidas necesarias para asegurara que cuando un trabajador finalice la relación laboral con la empresa, sus derechos consolidados sean objeto de un trato equitativo. En caso de derechos de escaso valor, y a fin de evitar costes administrativos, los Estados miembros podrán permitir el pago de un capital equivalente a los derechos de pensión consolidados. d) La información que se debe facilitar (art. 6). Sobre las consecuencias que para un trabajador saliente podría provocar el cese en la relación laboral tendría sobre los derechos de su pensión complementaria. Los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones sobre la consolidación y conservación de los derechos de pensión complementaria del “trabajador saliente” más favorables que las previstas, y en ningún caso, esta Directiva podrá suponer un  motivo de reducción de los mismos (art. 7).

Pero interesa destacar que la vigente Directiva 98/49/CE, de 29 de junio, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan  dentro de la Comunidad, establece un conjunto de  medidas de salvaguardia de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad: Igualdad de trato en el mantenimiento de los derechos de pensión (art. 4); pagos transfronterizos (art. 5), cotizaciones a los regímenes complementarios de pensión por parte de los trabajadores desplazados y en su nombre (art. 6); información  a los afiliados en los regímenes complementarios de pensión (art. 7).

No obstante, ya en la normativa vigente se establecen medidas de gran trascendencia. Así en la Directiva  IORP (“Institution for Ocupational Retirement Provisions”; fondos de empleo), cuyos objetivos se resuelven en el fomento del mercado único de pensiones, el aumento de la competencia y la reducción de los arbitrajes obligatorios. En primer lugar, se establece unas normas comunes de mínimos en autorizaciones, inversiones, solvencia, información a partícipes… En segundo lugar, se regula las operaciones transfronterizas: plan de empleo original de un país que pasa a ser administrado por entidad gestora de otro.

No es baladí hacer notar que las actividades de “los servicios… de pensiones de empleo o individual” están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva  2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior [art. 2.2.b)].

Es de significar que, en todo caso, las instituciones políticas de la Unión adoptan un enfoque global e integral del sistema de pensiones, analizando en su interrelación e interdependencia  las pensiones públicas y privadas en Europa (Libro Verde sobre pensiones de la Comisión Europea, junio de 2010; Libro Blanco de la Comisión Europea, febrero de 2012,en el que se adopta como iniciativa la propuesta legislativa de revisión de la Directiva IORP (2012) y la conveniencia de reanudar las negociaciones sobre el proyecto de Directiva de portabilidad (2013), que ha venido presentando una gran controversia entre los gobiernos de distintos países europeos y de sus instituciones de gestión de previsión privada especializadas).

El Libro Verde de la Comisión Europea (junio 2010) parte de un enfoque global del sistema de pensiones en sus vertientes pública (Seguridad Social) y privada (iniciativa privada en la previsión de las pensiones) en una perspectiva de presente y de futuro.Planteando propuestas de actuación en el ámbito comunitario y de los Estados miembros. Se detectan como problemas de la protección social complementaria (PSC), y en particular, de los planes privados: las pérdidas importantes en los fondos por la crisis; la falta de garantía de las prestaciones; la progresiva transformación de prestación definida a aportación definida; y la existencia de limitaciones actuales no razonables a la movilidad de los derechos de pensión privada.

El Libro Verde proponía analizar sistemas o técnicas que reduzcan las pérdidas o introduzcan alguna garantía de los derechos consolidados de los partícipes; mejorar los sistemas de protección frente a la insolvencia del empresario; aumentar la convergencia con una mayor regulación comunitaria de: inversiones, gobernanza, provisiones, información, requisitos de los gestores; establecimiento de nuevos requisitos de solvencia a los fondos: Solvencia II; retomar el proyecto de portabilidad de las pensiones privadas; y crear fondos de pensiones paneuropeos.

Por su parte, el Libro Blanco de la Comisión Europea (febrero 2012) ponía de manifiesto: la debilidad de los planes de pensiones frente a la crisis; la protección de la PSC de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario; la existencia de obstáculos que las actuales regulaciones de la PSC suponen para la movilidad de los trabajadores; y la preocupación en PSC del tercer pilar, respecto a calidad, información y protección del consumidor en productos individuales del tercer pilar.

En el Libro Blanco (2012) se establecen las principales iniciativas para afrontar los problemas de los planes de pensiones: Propuesta legislativa de revisión de la Directiva IORP (2012); reanudar las negociaciones sobre el proyecto de Directiva de portabilidad (2013); propuestas para mejorar la protección de los derechos de PSC de los trabajadores en caso de insolvencia del promotor (2012);  desarrollo de un código de buenas prácticas para los planes de empleo para mejorar la eficiencia, reducir costes, mitigar los riesgos y absorber los impactos de las crisis (2012);  estudio de los obstáculos fiscales a la movilidad de los fondos de pensiones y los seguros de vida y sus inversiones (2012); iniciativa para incrementar la calidad, información y protección de los consumidores en los productos de PSC individuales (2013).

La experiencia europea muestra las deficiencias e insuficiencias de una regulación comunitaria sobre la protección social complementaria, especialmente ante la falta de un sistema de coordinación adecuado análogo al que se dispone en materia de Seguridad Social (Reglamento (CE) nº 883/2004), de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de seguridad social, pero también la incoherencia planteada por el diverso tratamiento dispensado a los planes de pensiones de capitalización en las legislaciones nacionales de aplicación de las normas de coordinación comunitaria[Lo que había sido puesto reiteradamente de manifiesto por la propia Comisión Europea en su Comunicación de 11 de mayo de 1999, “Hacia un mercado único de sistemas complementarios de pensiones (Resultados de la consulta en torno al Libro Verde sobre los Sistemas Complementarios de Pensiones en el Mercado Único”), Comunicación, “Libro Verde” de 2010[15]].

La Comisión apuesta por marcar un conjunto de prioridades respecto a la “modernización” de la política de pensiones en la UE, mostrando una especial preocupación por la adecuación y sistema de garantías de las pensiones en régimen de capitalización (“Libro Verde. En pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” (SEC(2010)830. Bruselas, 7.7.2010.COM(2010)365 final). Se inserta en la línea de política del Derecho de fomento de las pensiones privadas con un nuevo apoyo e impulso político-institucional en la Comisión Europea. En tal sentido “los objetivos globales de las reformas de las pensiones son la adecuación y la sostenibilidad de los sistemas”, dentro de “la estrategia tridimensional de Estocolmo”, a saber: a). Objetivos globales: adecuación y sostenibilidad; b). Alcanzar un equilibrio sostenible entre el tiempo de trabajo y el tiempo de jubilación (prolongación de la vida laboral y el momento de la jubilación se posponga, lo que exige un conjunto articulado de medidas encaminadas a mejorar la empleabilidad efectiva y aumentar las tasas de empleo de las personas. Los Estados miembros ya están tomando medidas en apoyo de unas vidas laborales más largas); c). Eliminar los obstáculos a la movilidad en la UE (reforzar el mercado interior de las pensiones; movilidad de las pensiones); d). Pensiones más seguras y transparentes, con mejor concienciación e información (resolver las carencias de la reglamentación de la UE; mejora el régimen de solvencia para los fondos de pensiones, atendiendo a la Directiva sobre los fondos de pensiones de empleo, y a la Directiva Solvencia II –cuya entrada en vigor se producirá en 2012-; abordar el riesgo de insolvencia del empleador, avanzando más allá de la Directiva sobre insolvencia –Directiva 2008/94/CE, que establece la protección de los derechos de los empleados a pensiones de empleo complementarias en caso de insolvencia de su empleador-; facilitar la toma de decisiones con conocimiento de causa); e). En el plano instrumental se trata de mejorar las estadísticas de pensiones de la UE; f). Mejora de la Gobernanza de la política de pensiones a escala de la UE (págs.9-20).  En la idea de reformar el mercado interior de las pensiones, se aprecian las insuficiencias del marco comunitario actual (la Directiva de 2003 sobre fondos de pensiones de empleo solo abarca las pensiones de capitalización basadas en relaciones de empleo y ni siquiera todos los planes de empleo entran en su ámbito de aplicación -por ejemplo, están excluidos los sistemas de fondos internos-; no es una Directiva marco, lo que hace difícil adaptar la reglamentación a los cambios del mercado, etc.) para eliminar estos obstáculos puede ser necesario revisar la Directiva sobre los fondos de pensiones de empleo y establecer una mayor convergencia en la supervisión y una mayor transparencia en torno a las diferencias nacionales. Además, hay que abordar los aspectos relativos a la custodia (véase el Informe de la Comisión sobre ciertos aspectos esenciales de la Directiva 2003/41/CE, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo (Directiva FPE), de 30 de abril de 2009[COM (2009) 203] y a la gobernanza de los fondos de pensiones, que incluyen una comprensión y supervisión adecuadas de las decisiones de inversión, la remuneración, las estructuras de incentivos para los proveedores de servicios y la inversión socialmente responsable (Ibid.,pp.12-13).

En cuanto a la movilidad de las pensiones, teniendo en cuenta el limitado campo de aplicación de las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social, se hace necesario ampliar las reglamentaciones de coordinación y unas normas mínimas para mejorar el acceso de los trabajadores móviles a derechos de pensión complementarios dentro de un Estado miembro y de un Estado miembro a otro. Unas normas fiscales discriminatorias pueden ser un obstáculo a la movilidad de las pensiones. El Tribunal de Justicia ha dictaminado que es contrario al Derecho de la UE gravar las transferencias de capital de pensiones de fondos de pensiones nacionales a fondos establecidos en otro lugar del EEE si tales transferencias entre fondos nacionales están libres de impuestos (Comisión/Bélgica (C-522/04) (pp.14-15).

Respecto al objetivo de que las pensiones sean más seguras y transparentes, con mejor concienciación e información, lo primero que hay que resolver son las carencias de la reglamentación de la UE: “como la prestación de pensiones va pasando de sistemas únicos a sistemas múltiples y de modalidades complejas, puede que el carácter fragmentado e incompleto del actual marco europeo haya dejado de ser suficiente. Por otra parte, se debe mejorar el régimen de solvencia de los fondos de pensiones, las dificultades surgen de la falta de coordinación a escala de la UE, y del hecho de la complejidad, pues existen diversos modos en que se ofrecen las pensiones de empleo: fondos internos, fondos de pensiones o contratos de seguros. Todo ello exige que se mejore la gobernanza de la política de pensiones a escala de la UE: la política de pensiones tiene debe tener una disponer de una plataforma común para hacer un seguimiento de todos los aspectos de la política y la normativa de pensiones de una manera integrada y que reuniera a todas las partes interesadas podría ayudar a conseguir y mantener unas pensiones adecuadas, sostenibles y seguras (Ibd.,p.20).

En definitiva, las políticas europeas de pensiones se orientan, por el momento, hacia la realización de reforma de las pensiones en cuatro direcciones fundamentales: establecer condiciones de accesibilidad más duras y estrictas para una pensión pública; garantizar pensiones públicas menos generosas (afectando, así, a la calidad de prestación); la promoción de la prolongación de la vida laboral y el denominado “envejecimiento activo”; y, por último, el fomento de la provisión privada de las pensiones, pero reforzando las garantías de los ahorros privados para la edad pensionable. Esas direcciones de política reformista se reflejan en el proceso reformista de largo alcance del Pacto de Toledo y de sus sucesivas revisiones y adaptaciones.

Nótese que la Recomendación décimosexta del Informe de 2010 de la Comisión del Pacto de Toledo consideró pertinente introducir algunas modificaciones en el régimen jurídico de la previsión social complementaria, y especialmente en lo atinente a reforzar la universalidad de los instrumentos provisores de pensiones complementarias. Esta mayor universalización podría compensar en parte la tendencia a la reducción de la cuantía de las pensiones públicas. Precisamente, el Dictamen del CES expresa que “el Anteproyecto bien hubiera podido completar el objetivo de estudiar y analizar la situación y perspectivas de la previsión social complementaria, en línea con dichos compromisos y sin afectar al  texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social” (p.23). Aparte de iniciativas legislativas directas, una vía podría ser la potenciación de los convenios colectivos sectoriales o, incluso, la posible aprobación de un Acuerdo Marco sobre previsión complementaria profesional o de empresa, superando algunas limitaciones que actualmente existen en nuestro modelo legal.

El Banco Mundial y la OCDE atribuye un papel central al mercado en la provisión de pensiones. Esta política exige previamente reducir las prestaciones proporcionadas por los sistemas públicos de reparto. No obstante, cabe mantener el enfoque distinto que formalmente tiene nuestro modelo legal de planes y fondos de pensiones. Se plantea como un modelo complementario y no sustitutivo de las pensiones públicas (art.1.2 del TRLPFP, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre). Es obvio que tras la experiencia de la crisis económica actual es más difícil presentar a los sistemas de reparto como una panacea para resolver el problema de la viabilidad del sistema de pensiones. En todo caso, todos los fondos de pensiones han estado en situación de pérdidas: no se han mostrado eficientes no sólo como instrumentos de previsión social (pensión complementaria), sino tampoco como productos financieros seguros para el ahorro. Ahora bien: ello no está impidiendo que se continúe defendiendo los regímenes de capitalización frente a los regímenes de reparto. Pero esto se hace sobre la base de una decisión política de fondo (con argumentos generalistas como las variables demográficas y la supuesta insostenibilidad del sistema público de pensiones en el futuro próximo), más que con base a criterios de eficiencia económica para los fines de cobertura de las pensiones. Por lo demás, la Seguridad Social se ha mostrado como un activo positivo para atenuar los efectos sociales de las crisis económicas y apoyar el crecimiento económico y la demanda agregada.

No se olvide el hecho de que los fondos de pensiones se han mostrado muy frágiles frente a la coyuntura de crisis económica y son inseguros para garantizar los fines de protección social. Son ahora incluso parte del problema por su implicación directa en las turbulencias financieras (lo cual se puede comprobar fácilmente en la experiencia actual de los fondos de pensiones en Estados Unidos). Se puede decir que, en gran medida, el crecimiento global de los fondos de pensiones fue parte integrante de una oleada de financiarización de la economía que contribuyó a general una sucesión de burbujas del precio de los activos y su posterior colapso[16]. Hay que tener en cuenta que los fondos de pensiones actúan como intermediarios financieros y dependen de las vicisitudes y de la “seguridad” (contingente y precaria) de los mercados financieros. De este modo, si se quiere establecer garantías eficientes de los plantes de pensiones instrumentados a través de los fondos de pensiones, ello exigiría mejorar el sistema de control público de la actividad financiera y de los propios fondos de pensiones. No se trata de atender simplemente a un “marco institucional”, sino de ocuparse directamente de esa típica y específica institución financiera en la que se resuelven los fondos de pensiones privados, aunque lógicamente en el marco de una política económica y financiera general[17]. La crisis económica ha efectado con especial contundencia a la rentabilidad y viabilidad de los sistemas privados de capitalización. Hasta tal punto es así que prácticamente ningún país europeo con fondos de pensiones obligatorios y voluntarios (incluido nuestro país) ha obtenido ninguna ganancia significativa a partir de la crisis económica iniciada en 2007, y lo que resulta generalizado es la acumulación de pérdidas durante este largo periodo[18]. Con todo, el sistema público de pensiones debe continuar afrontando una cobertura básica que no puede garantizar los mercados y los instrumentos de aseguramiento privado de las pensiones.

Ciertamente, los sistemas privados pueden ser potencialmente un instrumento de apoyo a los sistemas públicos de pensiones en alcanzar el objetivo de mantener las rentas tras la jubilación, pero no se puede ignorar su límites e insuficiencias: por un lado, resulta extremadamente difícil  su generalización a los grupos de renta menos favorecidos, que precisamente suelen ser los que  presentan más necesidades de protección complementaria de renta durante la vejez, pues dada su limitada capacidad de ahorro ostentan una participación muy por debajo de su peso poblacional en los  planes privados de pensiones. De este modo, de los planes privados de pensiones se benefician principalmente las rentas más altas, mientras que las más modestas quedan fueran. Los hogares de más reducidas rentas y de riqueza acumulan una mínima parte del valor total de aportaciones y fondos complementarios. Siendo ello así, el sistema de planes privados de pensiones no está siendo capaz de conseguir los resultados planteados respecto a que las personas con mayor interés en ahorrar para la vejez  no pueden hacerlo, mientras que los sujetos que si lo hacen, lo harían  por motivaciones espurias, fundamentalmente por motivos fiscales, seguramente (lo cual no deja de ser una especulación) por disponer de rentas para cubrir sus necesidades futuras a través de otro tipo de mecanismos de obtención de rentas. Por otro lado, cabe señalar el elevado coste presupuestario público significativo de tales instrumentos (excesivo coste fiscal para el erario público derivado del tratamiento fiscal favorable, lo cual ha determinado una sensible merma de ingresos fiscales para el Estado), especialmente en una coyuntura de crisis como la actual, acompañada de fuertes restricciones de gasto público (señaladamente en materia social). Por último, se ha subrayado su más que incierto efecto positivo sobre el ahorro, que de existir en términos significativos sería suficientemente reducido como para no haber sido detectado por las diversas estrategias empíricamente verificables. La evidencia empírica disponible no respalda contundentemente que los planes actúan decisivamente como un elemento incentivador del ahorro significativo en España. Estos resultados son coherentes, por lo demás, con los resultados obtenidos para otros países europeos por otras investigaciones solventes[19].

Llamativamente, el Documento del Gobierno sobre Revisión del Pacto de Toledo, de 29/01/2010, apostó decididamente por continuar la política de fomento institucional y fiscal a los planes de pensiones privados. Subraya que la reforma debería reflejar “si el carácter complementario de la previsión social privada es, desde la óptica del sistema público, suficiente. Si el sistema público cubre de forma muy satisfactoria a la inmensa mayoría de los trabajadores por cuenta ajena, y de forma menos intensa a los trabajadores por cuenta propia, la previsión social complementaria, a través de los instrumentos individuales, no ha alcanzado una penetración suficiente en los colectivos excluidos del mercado de trabajo (amas de casa, personas discapacitadas con graves problemas de inclusión laboral…). Desde el punto de vista de sexo, como el principal atractivo de la previsión social complementaria es el beneficio fiscal, la mayor parte de los titulares de planes de pensiones son varones, de renta alta o media alta, lo que plantea la conveniencia de moderadas reformas que mejoren el papel que juega la previsión en el caso de las mujeres y en los supuestos de ruptura de la unidad familiar. El incentivo fiscal para generar pensiones para cónyuges no presentes en el mercado de trabajo, cuando el matrimonio tiene régimen económico de bienes gananciales, podría revisarse en términos prudentes al alza en el marco de la sostenibilidad de la política presupuestaria. El previsible impacto en pérdida de ingresos podría verse compensado con la mejora en la protección y la consiguiente disminución de las cargas económicas que conlleva el mantenimiento de rentas mínimas en estas situaciones”.

El último Informe de la Comisión del Pacto de Toledo,  hace, de nuevo, referencia a  los sistemas complementarios y su función en el modelo global de pensiones, públicas y privadas (IPT, núm.16, pp.59-61). En este sentido, se continúa apostando por la intervención estatal de carácter promocional y, en particular, se mantiene el tratamiento fiscal (la subvención fiscal) al sistema integrado de planes y fondos de pensiones. También se subraya la necesidad de establecer planes específicos para los trabajadores autónomos. En todo caso, falta una mínima perspectiva crítica sobre la equidad, seguridad y tratamiento fiscal del sistema regulador vigente. En todo caso, el Informe de la Comisión del Pacto de Toledo, realza que “dichos sistemas complementarios tiene como objetivo el completar y no el sustituir a las pensiones públicas”. A este respecto, la Comisión subraya el insuficiente grado de desarrollo de la previsión complementaria en España, así como la correlativa necesidad de seguir reforzándola. Adicionalmente, entiende que es necesario “potenciar los sistemas complementarios de la Seguridad Social en el marco de la negociación colectiva” (p.59).

Por su parte, el Acuerdo de 2011 nada dice directa y expresamente, pero indirectamente se infiere del recorte del sistema público una decidida ampliación del espacio vital asignado a las pensiones privadas. En este sentido la relación entre el sector público (sistema de pensiones de la Seguridad Social) y el sector privado (sistemas privados de pensiones) de las pensiones, adquiere de modo cada vez más visible una fisonomía propia de la metáfora de los “vasos comunicantes”, de manera que la reducción del ámbito público está engrosando el ámbito privado, que, no obstante, lo cual continúa asumiendo una función estrictamente complementaria de las pensiones públicas de base. Lo que se está produciendo una privatización de espacios funcionales propios del sistema público en favor del espacio del mercado de la previsión de las pensiones.

           

Capítulo II.EL SISTEMA NORMATIVO DE PLANES DE PENSIONES Y SUS INSUFICIENCIAS

  

1. Aproximación general a la protección social complementaria

Las prestaciones que integran la acción protectora de la Seguridad Social tienen el carácter de públicas, mínimas y obligatorias, por lo que, con carácter general y sin perjuicio de ciertas excepciones, no cabe el juego de la autonomía de la voluntad. Ahora bien, en una economía de mercado no puede impedirse que puedan establecerse voluntariamente formas «complementarias» —presupone la existencia de prestaciones básicas del sistema obligatorio— e incluso «suplementarias» —cubre lagunas de protección del sistema público obligatorio— de protección social. Esta posibilidad de mejora privada, ya sea individual, ya sea colectiva, a través de la autonomía colectiva, queda constitucionalmente garantizada en el artículo 41 CE —inspirado en el artículo 38 de la Constitución italiana—: la «asistencia y prestación complementarias serán libres».

No falta quien reconduce, impropiamente, esta amalgama de técnicas de protección complementaria —que no ha de confundirse con el carácter «complementario» de otras prestaciones, internas o externas al Sistema, como los «beneficios de la Asistencia Social» (art. 38.2 LGSS)— a una única denominación: «Seguridad Social voluntaria». No obstante, la Constitución Española distingue nítidamente, dentro del macrosistema de «protección social» global, entre una «Seguridad Social básica y obligatoria», financiada y gestionada públicamente, y un ámbito de protección complementaria, sustancialmente ajeno al Sistema de la Seguridad Social. La diferente lógica que anima a una técnica de protección social —la Seguridad Social— y a otra —la protección social complementaria— ha sido subrayada por el Tribunal Constitucional, que reconduce las prestaciones complementarias «libres» a «una lógica contractual privada, y en consecuencia financiables en principio con fondos privados de los asegurados» (cfr. STC 208/1988, de 10 de noviembre). Frente a «la lógica de la igualdad y de la solidaridad» —principio de universalidad—, propia de la Seguridad Social, el rasgo de la «privacidad», por tanto, de la diferente lógica de la autonomía y la diferencia—, penetra en la misma médula de las distintas técnicas o regímenes de protección social complementaria, con los consiguientes efectos de segmentación y desigualdad entre colectivos de una misma comunidad político-institucional.

De este modo, se ha optado por una lectura privatista del texto constitucional potenciando con carácter preferente y selectivo la implantación de regímenes protectores «externos» al sistema institucional de Seguridad Social, especialmente —pero, como es obvio, no de manera exclusiva— a través de los denominados «Planes y Fondos de Pensiones privados». Este creciente componente privado plantea el problema de la delimitación de lo que es básico y lo que es complementario. Y ahí reside el evidente peligro, ya observable, de esta lectura privatista del artículo 41 CE, pues su indeterminación abre un gran margen de opción para las decisiones de política jurídica, sin que la exigencia constitucional de «suficiencia» de las prestaciones esté en condiciones de controlar el proceso erosivo del componente público de la protección social.

En todo caso, la garantía constitucional de «libertad» en el campo de la protección social complementaria, lejos de impedir, más bien presupone la función «reguladora» y «tutelar» por parte de la política legislativa, sin que, por otra parte, la intervención pública pueda neutralizar el principio de libertad y su connatural derivación en un sistema pluralista de protección social complementaria. El Derecho estatal asume, respecto de los sistemas privados complementarios, una función esencialmente reguladora, en el ejercicio de la cual establece un conjunto de reglas de organización que sirven para institucionalizar —y controlar— los procedimientos de producción privada de reglas jurídicas relativas a las medidas y regímenes de previsión voluntaria. En definitiva, se trata de garantizar las expectativas de los particulares, en sistemas muy complejos y muy sensibles como es el campo de los seguros privados. En cambio, debe quedar claro que del artículo 41 CE no se infiere inexorablemente la necesidad de una intervención legislativa de tipo ­«promocional» —estimuladora— de esta actividad prestacional libre, aunque tal opción de política legislativa es admisible y ya se está practicando de manera intensa, como evidencia el mayor crecimiento de los sistemas privados de pensiones que los públicos. En la lógica interna del art. 41 CE la protección social complementaria, basada en el principio de libertad de iniciativa privada (colectiva e individual), no puede sino conducir a un cuadro eminentemente pluralista de coexistencia de instituciones y medidas de previsión social privada.

No obstante, la nota común de la voluntariedad de la protección no puede ocultar una compleja variedad de técnicas, dotadas de un régimen jurídico que diferencia unas de otras. De ahí la coexistencia de una amplia variedad de fórmulas de protección y, en particular, de «previsión social voluntaria» que, en su conjunto heterogéneo y disperso, nos autoriza a poder hablar de modelo legal de protección complementaria pluralista y complejo.

Desde un punto de vista de la teoría jurídica y teniendo en cuenta sólo las instituciones que «complementan» a lo que se debe entender por Seguridad Social, en sentido institucional —esto es, medidas de «Previsión social»— se deben tener en cuenta:a) «Mejoras voluntarias».b) Mutualidades libres de Previsión Social, Fundaciones Laborales.c) Planes y Fondos de Pensiones.

El ordenamiento jurídico español sigue careciendo de un régimen regulador coherente en orden a la posición que ocupa cada técnica de previsión social complementaria. Una laguna que cada vez es más urgente cubrir, pues sabido es que el peso de unas y otras es bien diferente, y ha ido cambiando a lo largo del tiempo. Hoy puede afirmarse que, incluso desde antes del Pacto de Toledo, la política legislativa del Estado viene apuntando hacia un relanzamiento de la previsión complementaria estrictamente privada. En tal sentido la modificación operada con las reformas sucesivas se inserta en el marco de un proceso más amplio de reformulación del sistema de protección social en su conjunto y siempre teniendo presentes las exigencias de política económica —liberal— impulsadas en el plano comunitario y en el estrictamente nacional. Es un dato de experiencia que la legislación pública ha intervenido decisivamente en la construcción de los espacios vitales encomendados o atribuidos (explícita o implícitamente) a la previsión privada. El modelo de previsión complementaria privada tiene su último eslabón en el TRLPFP (elaborado conforme a la delegación legislativa de la Ley 24/2000, de 29 de diciembre, de MFAOS), aprobado por RD Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, el cual ha venido padeciendo sucesivas modificaciones e innovaciones relevantes.

 

2. Perspectiva de conjunto de los Planes de Pensiones. Su carácter complementario y no sustitutivo de las pensiones públicas

Hay que tener en cuenta que el modelo español de planes y fondos de pensiones cuenta ya con más de veinticinco años de trayectoria. En dicha trayectoria evolutiva se pueden distinguir tres etapas: la que se correspondería con los años 1987-1995, en la que se sientan las bases para la introducción de los planes y fondos de pensiones en España; la que comprendería los años 1996-2001, en la que se da un impulso importante a dichos mecanismos de previsión social; y la tercera, en la actualidad, en la que se da una apreciable consolidación de estos mecanismos de previsión voluntarios, aunque, como es sabido, con innegables problemas para su definitiva generalización.En cada una de estas etapas se han sucedido intervenciones normativas de diferente signo. En la primera, se da aprobación a la Ley 8/1987, de 8 de junio (LPFP) desarrollada por el RD 1307/1988, de 30 de septiembre, con un doble objetivo: de un lado, relanzar estas instituciones de previsión como fórmulas complementarias y/o suplementarias de las pensiones públicas dotándolas, a la postre, de una legislación específica y, de otro, instaurar una adecuada garantía financiera que diera cobertura a los compromisos por pensiones contraídos por las empresas con sus trabajadores. En la segunda, con la Ley 30/1995 (LOSSP), se impone de forma obligatoria la exteriorización de los compromisos por pensiones instrumentados a través de fondos internos. La obligación de exteriorizar se extiende, no sólo sobre el futuro, en lo que a los compromisos que las empresas puedan contraer a partir de la entrada en vigor de la norma, sino que también se proyecta sobre las anteriores obligaciones contraídas y financiadas con simples reservas contables. En la tercera, con la Ley 24/2001 se producen importantes cambios cualitativos en la regulación de los planes y fondos de pensiones, especialmente en el supuesto de los del sistema de empleo, incorporando dichos cambios en un nuevo texto legislativo (RD. Legislativo 1/2002, de 29 de diciembre, TRLPFP) junto con su pertinente desarrollo reglamentario contenido en el RD 304/2004, de 20 de febrero (RPFP).

La política de apoyo y alentamiento legislativo acredita el interés cada vez mayor por generalizar los planes y fondos de pensiones en el ámbito de la protección social. Sin embargo, los resultados no están siendo los esperados: el volumen total de inversiones de los fondos de pensiones en España durante el año 2009 representaba aproximadamente un 8,1 por 100 del PIB frente a países como Holanda, Suiza, Estados Unidos, Islandia, Gran Bretaña, Finlandia, Canadá o Australia que superan el 50 por 100 del PIB. Otros como Francia, Alemania o Portugal se sitúan en niveles parecidos al español, o incluso inferiores. En estos momentos, tan sólo el 9 por 100 de los ocupados de nuestro país, algo más de 1,74 millones de personas, se benefician de los planes del sistema de empleo. Aunque en los planes del sistema individual dicho porcentaje es bastante más alto (un 40 por 100), el caso de los planes empresariales resulta preocupante, dado que los mismos parecen haber tocado techo tras el proceso de exteriorización de los compromisos por pensiones llevado a cabo en los últimos años. Junto a ello hay que añadir los efectos de la crisis financiera sobre los fondos de pensiones, los cuales estos últimos años han experimentado un rendimiento negativo medio.

En cualquier caso, y más allá de las cifras apuntadas, las cuales, por lo demás, atienden a diferencias sustanciales en los sistemas de previsión de cada uno de los países, lo cierto es que tanto la experiencia negociadora en las empresas como la propia contratación individual de planes en nuestro país demuestran que aún se está lejos del objetivo pretendido de implantar de manera definitiva dichos mecanismos, de manera que éstos actúen como verdaderos instrumentos complementarios del sistema público de protección. Continúan existiendo una serie de circunstancias que no contribuyen a que dichos mecanismos se conviertan en auténticos instrumentos de previsión social de uso generalizado, que ofrezcan, además, las adecuadas garantías predicables de todo sistema de seguridad.

Son varios los problemas  que se plantean. En primer lugar, la falta de una política global y de conjunto que aglutine los diversos instrumentos de la previsión social voluntaria conforme a unos principios ordenadores comunes no permite establecer los vínculos de unión y complementación adecuados y deseables con el sistema público de Seguridad Social. El desarrollo de los regímenes voluntarios que representan los planes y fondos de pensiones y el resto de mecanismos que integran aquéllos no ha venido acompañado de un proceso de integración lógico en el sistema de relaciones institucionales que supone un modelo de protección social. Todo ello hace que el ciudadano y las empresas (junto con los trabajadores que tienen que implantar los planes) no lleguen apreciar la funcionalidad real de dichos instrumentos en el cuadro protector general de las pensiones. Al contrario, en muchos casos los planes y fondos de pensiones han podido servir más como estrategia financiera (de optimización fiscal) que como instrumento de complementación de las pensiones públicas.

Por otra parte, el objetivo de generalizar entre los ciudadanos el acceso a mecanismos privados de protección ha exigido de la creación de nuevas fórmulas (planes de previsión asegurados, planes de previsión empresarial, etc.) que puedan atender mejor determinadas necesidades puntuales. Siendo este objetivo loable, lo cierto es dicha política se hace a costa de la pérdida de centralidad de los planes y fondos de pensiones. En el caso de los de la modalidad del sistema de empleo, ello resulta especialmente descorazonador, dado que este aspecto puede tener como resultado la sustitución de instrumentos claramente favorecedores para los trabajadores (en los planes se adquiere la titularidad de las aportaciones) por otros que no lo son tanto (en los planes de previsión empresarial dicha titularidad resulta cuanto menos dudosa).

Ciertamente, y es otra cuestión a añadir, las reformas legislativas emprendidas en los últimos años han supuesto un avance en la consolidación de un modelo definitivo de planes y fondos de pensiones. Sin embargo, en la actualidad siguen existiendo cuestiones no debidamente resueltas por el legislador que necesitan ser tomadas en consideración si se quieren seguir perfeccionando aquéllos. Ello es especialmente significativo en el caso de los planes del sistema de empleo, y de forma especial respecto del papel que debe jugar la negociación colectiva. El respaldo legal que se ha otorgado a empresas y trabajadores al objeto de que desde sus instancias de representación se implanten planes de pensiones está necesitado aún hoy de nuevos impulsos que traten de mejorar su escasa o nula presencia en el ámbito sectorial.

Es preocupante esta relación entre planes de pensiones y negociación colectiva continúa siendo especialmente controvertida. El objetivo declarado en el marco del Pacto de Toledo de fomentar y potenciar los sistemas complementarios de pensiones a través de la negociación colectiva se ha traslado al texto legal de muy diversas formas. Una de ellas está relacionada con el mecanismo de representación y supervisión de los planes, esto es, la Comisión de Control, cuyos miembros (en el caso de los partícipes y beneficiarios) pueden ser designados directamente a través de la Comisión Negociadora del Convenio o por acuerdo de los representantes de los trabajadores. Con este procedimiento se busca vincular el plan de pensiones (en este caso de empleo) a los procesos de representación y negociación laboral. Pues bien, esta última opción ha sido declarada inconstitucional por la STC 128/2010, de 29 de noviembre, procediendo el TS, en sentencia de 4 de abril de 2011, a anular parcialmente el art. 31 RPFP,  lo que reabre de nuevo la sempiterna polémica sobre el binomio negociación colectiva y planes privados de pensiones y ha obligado al legislador a reformar, una vez más, la normativa en materia de planes. Lo cual ha determinado la reformulación de la redacción del art. 7.2 TRLPFP mediante la Disposición final tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. En dicha disposición se mantiene igualmente la vía de la intervención de la negociación colectiva en la designación de los miembros del órgano de supervisión y control del plan, pero se incorporan mecanismos de  participación de quienes no son partícipes en activo.

Consciente de estas y otras dificultades, el legislador sigue empeñado en reformar de forma puntual el modelo vigente de planes y fondos de pensiones adoptando medidas normativas de diferente signo, sin abordar una reforma global y de conjunto. Un nuevo intento por relanzar y hacer atractivos estos instrumentos lo constituye la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible que en su Exposición de Motivos destaca la necesidad de adoptar medidas de reforma en los mercados de seguros y fondos de pensiones con el objetivo de mejorar la tutela de los derechos de los asegurados y fomentar el desarrollo de la actividad económica en dicho sector. Los cambios introducidos por la Ley a través de la Disposición Final 13ª no son menores. De igual forma, el RD 1299/2009, de 31 de julio, por el se modifica el RPFP en el que entre otros aspectos se suprime la exigencia del plazo de 12 meses continuados en situación legal de desempleo, con el fin de que los partícipes que se encuentren en dicha situación y vean mermada sensiblemente su renta disponible, puedan acceder de modo inmediato al ahorro acumulado en el plan para atender a sus necesidades económicas, una vez agotadas las prestaciones por desempleo contributivas o en caso de no tener derecho a dichas prestaciones. Se vuelve a incidir en una materia que se pretende que sea, como en otras ocasiones, un elemento sustancial de nuestro sistema de protección social. Así se desprende, igualmente, del Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo que en su Recomendación núm. 16 vuelve a valorar positivamente que “la protección social voluntaria, además de orientarse específicamente a un horizonte de ahorro a medio y largo plazo, sirva de complemento y mejora a las prestaciones de la Seguridad Social (…)”.

Del mismo modo, en el marco europeo se han intensificado las medidas en favor de la remodelación de los sistemas de pensiones otorgando a los planes privados de pensiones un protagonismo cada vez mayor. Se aboga, desde las instancias comunitarias, por la transición de unos sistemas en gran medida únicos a otros múltiples, postulando la reducción de la proporción de las pensiones públicas de reparto, dando un papel más importante a los planes privados complementarios de capitalización. La publicación del Libro Verde: en pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros [COM (2010)365 final]es una muestra de esta preocupación por relanzar dichos instrumentos de previsión privados.

Los planes de pensiones se sitúan al margen del sistema público y obligatorio de Seguridad Social, dentro de lo que se viene denominando como protección social complementaria o voluntaria. Debe afirmarse el carácter estrictamente complementario y no sustitutivo de los planes de pensiones privados. Esta integración de los planes en un determinado ámbito de la protección social junto al sistema público ocasiona no pocos puntos de fricción entre ambas formas de aseguramiento. Al legislador corresponde eliminarlos, de modo que queden claramente delimitados los espacios de intervención de cada técnica. En la actualidad, y tras más de veinticinco años de regulación en materia de planes y fondos de pensiones, conviene dar repaso a los aspectos más sobresalientes de tan delicada relación.

En cuanto al modelo de financiación de los planes y fondos de pensiones, esto es, el sistema de capitalización, frente al sistema de reparto, propio de la Seguridad Social. El protagonismo, en la actualidad, de la capitalización como método de financiación deriva del rumbo que ha adquirido gran parte de las reformas emprendidas por los Estados en sus sistemas de pensiones. El grueso de las medidas adoptadas por los gobiernos hasta hace poco, tendentes todas ellas a corregir las deficiencias financieras de la Seguridad Social, no cuestionaban el modelo de protección social, ni mucho menos el método de reparto que regulaba su funcionamiento. Sin embargo, el acoso a este sistema de financiación resulta hoy bastante evidente en función de las decisiones adoptadas por distintos países en el continente europeo. Se apuesta, en este sentido, por hacer de la capitalización la fórmula idónea para atajar la crisis de los sistemas de protección social favoreciendo el repliegue progresivo, total o parcial, del reparto público. Es así que se aceptaría como inevitable la adopción de medidas que promuevan la introducción de regímenes capitalizados de ahorro de distinta intensidad, ya voluntarios u obligatorios, en combinación con el sistema de reparto, como forma de atenuar los efectos derivados del envejecimiento de la población. Estas medidas se podrían resumir en dos tendencias reformadoras: la estrictamente complementaria y externa al pilar profesional, fuertemente incentivada fiscalmente y de naturaleza voluntaria y aquella otra de carácter mixto en la que se distinguirían dos componentes dentro del sistema público contributivo y obligatorio, uno de reparto y otro capitalizado.

En España, el modelo legal de implantación de los planes y fondos de pensiones se ha configurado de tal forma que ha situado a las pensiones capitalizadas al margen del sistema público, obligatorio y contributivo de Seguridad social. De esta forma, al quedar fuera de los niveles públicos de reparto de carácter asistencial y profesional del modelo de protección social, la función a desempeñar por las pensiones que funcionan bajo el sistema de capitalización es la de actuar como un nivel complementario (o independiente) y externo del sistema público de protección. Por tanto, se elimina cualquier posibilidad de introducir en el interior del sistema de Seguridad Social de reparto fórmulas de capitalización.

Otra cuestión a tener en cuenta de la relación entre planes de pensiones y Seguridad Social tiene que ver con el papel al que quedan relegados a aquéllos, que no es otro que el de servir de complemento (o suplemento) de las pensiones públicas. Sobre este punto conviene hacer las siguientes reflexiones. En primer lugar, los desarrollos legislativos han intensificado cada vez con mayor fuerza dicha función, propiciando una relación más estrecha entre el sistema público de protección y los planes de pensiones. Un ejemplo claro es el constituido por la regulación dispensada a las contingencias pensionables por el plan, las cuales en la actualidad son objeto de remisión a la normativa de la Seguridad Social. Ello demuestra el esfuerzo por acercar cada día más ambas técnicas de previsión con la finalidad de conseguir una cierta imbricación necesaria en el ámbito de la protección social. De hecho, este cambio de orientación en la acción protectora proporcionada por los planes de pensiones puede tener efectos positivos muy valiosos en lo que al desarrollo de éstos se refiere, por cuanto, de un lado, se percibe con mayor claridad la conexión entre los instrumentos privados de protección y los públicos, lo que puede contribuir a reforzar la confianza en aquéllos; y, de otro, que los acuerdos de protección complementaria se sustenten en la clara intención y voluntad de obtener una prestación complementaria respecto de las dispensadas por el sistema público.

Finalmente, la proliferación de los planes de pensiones en el ámbito de la protección social, junto con el sistema de Seguridad Social, se presenta en un contexto claramente dominado por los esfuerzos privatizadores de todo signo. Una de las líneas de tendencia del modelo de protección social español es la cada vez mayor presencia de la iniciativa privada. Así, el encarecimiento de las pensiones contributivas a través de la instauración de medidas restrictivas en el nivel profesional exige de un reforzamiento de la asistencialidad, pero al mismo tiempo un apoyo institucional decidido en pro del desarrollo de los niveles complementarios, internos y externos al sistema de Seguridad Social. De este modo, las técnicas asistenciales, en sus diferentes formas de manifestarse, adquieren un protagonismo esencial como consecuencia de la erosión que sufre el principio de suficiencia de las prestaciones contributivas. Al disminuirse la calidad y, sobre todo, la cantidad de la protección social pública del nivel profesional, se abren espacios de intervención para la ayuda pública de mínimos. Se produce, por tanto, una evolución del sistema hacia un modelo de Seguridad Social más asistencialista, lo que permite, al mismo tiempo, una mayor presencia de la iniciativa privada que se encargará de atender las demandas de sectores de rentas medias-altas que han visto congeladas sus prestaciones contributivas. Esta liberación de espacios funcionales propios del esquema contributivo de Seguridad Social hacia la previsión privada valoriza el papel del mercado en el cuadro protector general, lo que supone, a la postre, sustituir el principio de solidaridad por la ética individualista.Se trata, por tanto, de un nuevo reparto de las responsabilidades a asumir por el individuo y el Estado en el modelo global de protección social. Caben, en este sentido, múltiples opciones en la formas de atribuir los espacios de intervención del individuo y de los poderes públicos: desde una apología de la responsabilidad individual, claramente descartable, hasta la instauración de posibilidades intermedias que conjuguen adecuadamente las dos responsabilidades. Cabe pensar, en este sentido, que el papel a jugar por los planes de pensiones, expresión nítida de la ética individualista, debe aceptarse hoy como perfectamente válida por su capacidad para realzar ese carácter más pro-activo que debe reconocerse en el Estado social. Por tanto, con los planes de pensiones, como instrumentos complementarios de las pensiones públicas, se apuesta por una solución intermedia que armoniza adecuadamente la lógica individual y la colectiva del estatismo. Ahora bien, ese impulso dado a la responsabilidad individual a través de la implantación de la figura de los planes de pensiones no debe hacernos perder de vista la necesaria intervención del Estado como garante del bienestar, en el sentido de que éste es una responsabilidad colectiva.

En el momento presente adquiere mayor fuerza la idea de la interrelación entre el sistema público y obligatorio de protección y los mecanismos privados (entre ellos los planes), trasladándose este aspecto a la propia configuración del modelo de protección social global. Ello comporta la transformación de los sistemas de pensiones en sistemas mixtos con una clara influencia entre los dos mecanismos, públicos y privados. Se impone, por tanto, en el diseño global del sistema de previsión una referencia conjunta a la protección social pública y a la protección social privada, como modo de aunar las dos finalidades prioritarias en el Estado del bienestar, a saber, la perpetuación de un nivel público en régimen de reparto y la conformación de un nivel privado en régimen de capitalización. De este modo, la reformulación de los sistemas de pensiones debe atribuir a los instrumentos de previsión voluntaria de carácter privado un papel más integrativo en el cuadro protector global. En consecuencia, se asiste hoy al diseño de un sistema de protección social mixto, público y privado, de carácter integrador en el que los planes y fondos de pensiones, junto el resto de los mecanismos de previsión voluntarios, están llamados a jugar un papel fundamental. Ahora bien, el problema con el que se encuentra el legislador es la diversidad de opciones con las que cuenta a la hora de combinar el elemento público y privado de protección. Lejos quedan ya las propuestas maximalistas de reforma del sistema de financiación de las pensiones, especialmente las enunciadas en el famoso documento del Banco Mundial Envejecimiento sin crisis: Políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento(1994), de modo que el proceso de reforma social podría adoptar diferentes enfoques en función de la realidad de cada país, pero, en definitiva, todas las estrategias pasarían por la cooperación entre el sector público y privado en la tarea de garantizar que las personas estén aseguradas públicamente frente a los riesgos previsibles y, al mismo tiempo, hagan también provisión privada para su jubilación.

Una vez que se acepta la necesidad de la interrelación entre ambos sistemas, público y privado, se podrían apuntar dos tendencias reformadoras: la estrictamente complementaria y externa al pilar profesional, fuertemente incentivada fiscalmente y de naturaleza voluntaria y aquella otra de carácter mixto en la que se distinguirían dos componentes dentro del sistema público contributivo y obligatorio, uno de reparto y otro capitalizado. Sin duda alguna, resultan loables los planteamientos de reconstrucción de los sistemas estatales de pensiones como fórmula de redistribución del riesgo a través de la incorporación de un pilar de carácter mixto, donde un porcentaje de las aportaciones se destine a un fondo capitalizado. En favor de esta tesis se ofrecen argumentos nada desdeñables, desde la incorporación de mayores dosis de garantía al sistema al combinar dentro de un mismo pilar los dos instrumentos financieros, a la unidad de actuación que caracterizaría al mismo dado que las políticas de empleo irían vinculadas a la extensión de la cobertura del sistema de pensiones. Al mismo tiempo, se produciría una redefinición ideológica del papel del Estado y se posibilitarían nuevos canales de participación de los ciudadanos tanto en forma individual como colectiva.

Junto  a dichas razones en favor de una mayor presencia de la capitalización, conviven importantes riesgos en las propuestas reformadoras. En lo que respecta a los países Latinoamericanos, se han puesto de manifiesto importantes deficiencias, que van desde un efecto redistributivo claramente regresivo, a un descenso de las tasas de cobertura. Además, la combinación reparto/capitalización que propugnan las reformas europeas supone la incorporación al sistema público de carácter colectivo y redistributivo de una lógica netamente individualista al valorar el esfuerzo de cotización con las prestaciones, de modo que convivirían en el interior del sistema de protección profesional y contributivo principios y valores distintos según cada método de financiación. Precisamente, al institucionalizarse el individualismo en el marco general de las pensiones obligatorias e internas al sistema debería tenerse en cuenta de que modo se van a hacer compatibles la equidad social, propia del método de reparto, con la equidad individual de las fórmulas de capitalización. La defensa exacerbada de la combinación reparto/capitalización en el pilar profesional en base al argumento de la dispersión del riesgo no debería hacernos olvidar que se trata de un aspecto mucho más complejo de lo que parece, ya que las pensiones privadas capitalizadas no siempre logran el objetivo de la diversificación del riesgo e, incluso, suelen introducir riesgos adicionales.

Ciertamente, como ha llamado la atención el Comité Económico y Social Europeo, la introducción de los planes de pensiones de capitalización obligatorios llevada a cabo en algunos Estados miembros a finales de los años noventa fue considerada la manera de evitar riesgos para las pensiones –por ejemplo, los relativos a la adecuación y la sostenibilidad– derivados del envejecimiento de la población. En su Dictamen sobre el tema “Libro Verde – En pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” [COM (2010) 365 final], el CESE subraya como “la crisis financiera y sus consecuencias demuestran que los planes de pensiones de capitalización obligatorios están expuestos a riesgos financieros específicos”, de modo que todos los sistemas de pensiones, con independencia de su método de financiación, pueden sufrir las consecuencias, aunque de formas distintas, de las crisis económicas y el envejecimiento demográfico, por lo que lo relevante a estos efectos es una adecuada gestión y supervisión de dichos sistemas y de la política económica para reducir considerablemente los riesgos que amenazan su sostenibilidad.

Con todo, debe seguirse apostando porque los planes y fondos de pensiones sean un régimen voluntario y complementario del sistema público y obligatorio de protección. Debe descartarse, por tanto, un modelo de protección social dividido en dos grandes bloques, organizado uno de ellos como público y otro como privado, ambos igualmente obligatorios, basado el primero en la solidaridad intergeneracional y soportado el segundo en el ahorro individual capitalizado.

 

3. Los planes de pensiones en el marco del sistema pluralista de pensiones privadas

Por imperativo ex art. 41 CE, los planesde pensiones se integran en el ámbito de la protección social complementaria, la cual está conformada por mecanismos de previsión de diferente signo. Hasta hace bien poco los desarrollos legislativos en la materia mostraban una clara inclinación a favor de que los planes tuvieran un papel protagonista en la previsión social privada. El régimen tributario de los planes y fondos de pensiones fue un aspecto determinante en cuanto a la posible expansión de esta institución. El previsible éxito o nivel de aceptación social de los fondos de pensiones descansa, en gran medida, en el régimen fiscal dado a las aportaciones y al fondo de pensiones que canaliza los recursos. Sirva de ejemplo el caso del Reino Unido en el que las ventajas fiscales concedidas por el Estado tuvieron una influencia decisiva en el desarrollo de los sistemas privados de pensiones[20].

La opción de política del Derecho reflejada en la Ley 8/1987  (y, como se ha dicho, constitucionalmente condicionada) consistente en hacer de este instrumento un potente mecanismo de protección social que fuera complementario del sistema público obligatorio de Seguridad Social exigía de algún tipo de incentivo lo suficientemente ventajoso para sus posibles destinatarios. De este modo, el debate acerca de las posibles medidas a adoptar para favorecer el impulso de las pensiones privadas giraba en torno a dos consideraciones fundamentales: por un lado, el posible trato fiscal favorable de este mecanismo en relación a otras instituciones de previsión, especialmente en el caso de Mutualidades y Montepíos, y, por otro lado, la necesidad de potenciar los fondos de pensiones como elemento dinamizador de la economía, en concreto, en lo que al mercado de capitales se refiere, ya que el flujo creciente y continuado de recursos podía suponer un elemento estabilizador de los tipos de interés, facilitando una financiación a largo plazo de la que estaba muy necesitada la economía española.

Es lo cierto que el impacto de los fondos de jubilación en los mercados de capitales ha sido mayor en algunos países que en otros, pero se pueden constatar unas tendencias comunes en dichos mercados, a saber: una asignación eficiente de recursos, una mayor innovación financiera y una creciente modernización de las estructuras de aquéllos. A nuestro juicio, sin embargo, estos efectos no resultan tan evidentes, puesto que tal consecuencia, el incremento del ahorro nacional y la dinamización, por ende, de la economía, no tiene en cuenta, al menos, dos aspectos: de un lado, que la potenciación de los fondos de pensiones son el resultado del desmantelamiento de otros sistemas de previsión y ahorro; y, de otro, que dicha implementación se lleva a cabo, normalmente, a través de un tratamiento fiscal ventajoso de dichas instituciones[21]. Asimismo, no se tienen en cuenta los efectos desestabilizadores que los fondos de pensiones pueden tener en los mercados financieros internacionales. En consecuencia, y con independencia de las virtudes que tengan los planes de pensiones privados como instrumento de apoyo a los sistemas públicos de pensiones en el objetivo de mantenimiento de rentas tras la jubilación, se han constatado al menos tres deficiencias importantes que podrían hacer quebrar la legitimidad político-democrática de las medidas de incentivación fiscal de dichos instrumentos: primero, la dificultad de su generalización a los grupos de renta menos favorecidos, probablemente aquéllos con mayores necesidades de complemento de rentas, que debido a su baja capacidad de ahorro tienen una participación muy por debajo de su peso poblacional en los planes de pensiones; segundo, el coste presupuestario significativo de los mismos, especialmente en estos momentos de fuertes restricciones de gasto; y, tercero, su más que incierto efecto sobre el ahorro[22].

Con todo, se argüían razones de índole económica y financiera extraídas del Derecho comparado para justificar la protección y promoción de estas instituciones, siendo el régimen tributario un elemento nuclear a considerar a la hora de favorecer el acceso de los potenciales partícipes y promotores a esta figura. Precisamente, la plasmación de estos incentivos fiscales en la normativa reguladora de los planes y fondos de pensiones no se hizo esperar, y desde la aprobación de la Ley 8/1987 se han convertido en uno de los elementos esenciales del protagonismo adquirido por estos instrumentos.

No obstante, en la presente coyuntura, y en base al nuevo principio jurídico-institucional de neutralidad en la tributacióndel ahorro que propugna la Ley 35/2006, todos los instrumentos de previsión social que cumplan con las características exigidas en la citada norma van a poder gozar de similares ventajas fiscales[23]. La nueva reforma, por tanto, ha desdibujado por completo el protagonismo de los planes en este punto. Incluso, figuras como los planes de previsión social empresarial se equiparan en este ámbito a los planes, los cuales van a poder instrumentar, junto a los seguros colectivos de vida, los compromisos por pensiones asumidos por las empresas. Se trata, por lo demás, de una operación de seguro convencional, lo que ocurre es que dicho instrumento cuenta con un tratamiento fiscal ventajoso al actuar como mecanismo complementario de previsión de base profesional.

Es así que el modelo de desarrollo de la previsión social complementaria en la actualidad ha optado, al menos en su tratamiento fiscal, porque los planes y fondos de pensiones dejen de ser la pieza central de todoel sistema. Se prefiere construir un modelo más pluralista y heterogéneo capaz de atender diferentes necesidades con objeto de que se haga realidad la vieja aspiración de generalizar a toda costa la previsión social privada. El problema es que ello se hace desconociendo un aspecto de indudable trascendencia, como es el hecho de poner al mismo nivel instrumentos con características notablemente distintas. En el caso de los planes de previsión social empresarial, esta nueva fórmula va a disfrutar de los mismos incentivos fiscales que los planes de pensiones de empleo, sin atribuir la titularidad patrimonial a los trabajadores y, como consecuencia de ello, pese a que sí reconoce derechos económicos a los mismos, no prevé fórmulas de participación y control equiparables a las que conocemos a través de las comisiones de control de los planes de pensiones. No se puede no cabe estar de acuerdo con esta nueva orientación legislativa, dado que los planes y fondos de pensiones ofrecen una serie de ventajas indudables en la tarea de actuar como mecanismos complementarios de protección del sistema público, especialmente en la tarea de instrumentar los compromisos por pensiones asumidos por el empresario con sus trabajadores. Por ello, el legislador debería potenciarlos con carácter preferente a otro tipo de mecanismos, como los seguros. Esto supondría una reducción del gasto público fiscal, que podría reconducirse hacia el sistema público de pensiones en un momento donde la Seguridad Social necesita de mayores ingresos[24].

Existen, al menos, tres aspectos principales a favor de la preeminencia de los planes de pensiones respecto de otros instrumentos de previsión como, por ejemplo, los seguros. El primero está relacionado con la titularidad de los recursos patrimoniales destinados a los fines de previsión. Y es que en los planes de pensiones dicha titularidad corresponde a los empleados partícipes y beneficiarios (art. 8.4 TRLPFP), reconociéndose a los primeros derechos consolidados, fruto de sus aportaciones, directas o imputadas, y del régimen financiero-actuarial aplicado en el plan, pudiendo ser objeto de movilización a otro plan o hacerse efectivos en determinadas condiciones. Sin embargo, en el caso de los contratos de seguro es la entidad aseguradora la que ostenta la titularidad y la libre disposición sobre los bienes y derechos en que se materialice la inversión de las provisiones técnicas (art. 51.1 ROSSP) y únicamente si las primas se imputan fiscalmente al trabajador, éste dispone de la titularidad de ciertos derechos económicos.

El segundo de los elementos a destacar de un plan de pensiones es la garantía de participación de los trabajadores en su sistema institucional, en concreto, en la estructura de gestión y control de toda la dinámica de funcionamiento del acuerdo de previsión instituido. Al contrario, en el seguro colectivo de vida no existe tal derecho de participación, sustituyéndose el mismo por un régimen general informativo (art. 106 ROSSP) y otro específicamente previsto para el caso de que el seguro actúe como instrumento de exteriorización (art. 34 RICP). A lo sumo tan sólo existe un control colectivo “externo” a través de las estructuras representativas indiferenciadas de los trabajadores.

Por último, la elección de un plan de pensiones puede venir motivada por el reforzado sistema de protección de los intereses de los trabajadores que este mecanismo ofrece. Cuestión, ésta, importante desde el punto de vista de la lógica  social específica a la que han de servir también estos instrumentos de previsión privada. Así, la legislación ordenadora de los planes de pensiones introduce en el marco regulador de los compromisos por pensiones una serie de garantías jurídicas específicas en favor de los derechos adquiridos de los partícipes y beneficiarios; medidas tendentes a dotar de mayor seguridad a las instituciones de previsión encargadas de la ordenación de los regímenes profesionales complementarios. Así, la aplicación del principio de irrevocabilidad de aportaciones [art. 5.1.c) TRLPFP] y el reconocimiento de derechos consolidados [art. 5.1.d) TRLPFP], así como su indisponibilidad como regla general (art. 8.8 TRLPFP) permite garantizar adecuadamente la continuidad de la protección durante toda la vida laboral del sujeto, con independencia de las vicisitudes que pudieran concurrir durante la misma, especialmente en supuestos de transmisión de empresas, de cambio de empresa por parte del trabajador o, en general, de extinción de la relación laboral. No sucede lo mismo en el caso de optar por el contrato de seguro, donde no queda bien establecida la conservación de los derechos de pensión y la continuidad del sistema previsor, ya que ello dependerá de lo establecido en la fuente formal de creación de los compromisos por pensiones. En concreto, la disp. adic. 1ª TRLPFP remite a los términos del acuerdo de previsión para determinar las condiciones en que los trabajadores van a poder disponer de derechos económicos.

 

4. Caracterización de los planes de pensiones del sistema de empleo. La centralidad de esta modalidad de Planes

Hay que tener en cuenta que los planes de pensiones del sistema de empleo están ganando un relativo protagonismo frente al resto de modalidades de planes. Varios factores están contribuyendo a que eso sea así, con el apoyo decisivo y fundamental del legislador.

a). El primero de ellos está relacionado con el proceso de exteriorización de los compromisos por pensiones asumidos por las empresas. Dicho proceso representa un paso hacia delante en el relanzamiento de los planes del sistema de empleo al imponer como obligatoria la externalización de las obligaciones de previsión soportadas por el empresario y gestionadas con fondos internos. Pero además, supone, como se dijo, el intento de reconducción de los actuales sistemas complementarios de pensiones al régimen de los fondos de pensiones. Es decir, la trasformación de las figuras de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social en prestaciones de carácter privado.

b). Un segundo factor está constituido por la apertura de mayores espacios de intervención a la negociación colectiva reflejados en la ordenación normativa de los planes del sistema de empleo. Este mayor protagonismo de la autonomía colectiva se ha convertido en uno de los aspectos que debe incidir en el desarrollo de los regímenes de protección social complementaria. Se ha pasado de una tímida o casi inexistente alusión a la autonomía colectiva en materia de previsión social privada a una etapa de claro refuerzo de su función como instrumento idóneo de implantación de los regímenes profesionales, especialmente en lo que se refiere a los planes de carácter sectorial o de ámbito supraempresarial.

c). Enlazan con la generalización de la protección social complementaria en el sector público a partir de la superación de los obstáculos que impedían aquélla, a saber, con la consideración de pensión pública de las prestaciones complementarias, con la consecuente sujeción a las reglas de concurrencia y al tope de máximo de pensiones y, por otro, con la prohibición de destinar recursos públicos a su financiación. La eliminación de estas dos limitaciones ha supuesto una clara apuesta del legislador por fomentar el desarrollo y la implantación de la previsión social voluntaria, especialmente de los planes del sistema de empleo en el marco del sector público.

d). Hay otro condicionante en relación al papel nuclear que los planes del sistema de empleo pueden jugar en el ámbito de las pensiones privadas. Se refiere al mayor distanciamiento jurídico que en la actualidad existe entre las distintas modalidades de planes. Como se recordará, se ha producido un avance en favor de una regulación jurídica singularizada capaz de atender las peculiaridades de cada tipo de plan, y en el caso específico de los del sistema de empleo con la idea de posibilitar una mayor conexión con su ámbito de actuación de referencia, esto es, las relaciones de trabajo. Con ello se ha pretendido eliminar las disfunciones que un tratamiento conjunto y unificador de todas las modalidades de planes presentaba. Esta mejora debe interpretarse también en el sentido de pretender con ello relanzar de forma separada cada uno de los planes,  especialmente los del sistema de empleo, que han sido en cierto modo los más necesitados de este tratamiento diferenciador.

Añadir que se pueden registrar al menos otros tres elementos que están incidiendo de igual modo en la potenciación de los planes del sistema de empleo: de un lado, el protagonismo que estos instrumentos de previsión empresarial ya tenían en el marco europeo, pero ahora con una clara reorientación de estos instrumentos hacia las fórmulas de capitalización individual, en paralelo con el mayor intervencionismo de las autoridades comunitarias en el proceso de armonización gradual de las pensiones privadas de base empresarial; de otro, la opción legal claramente manifestada en los últimos tiempos por dar preferencia al desarrollo de la previsión social complementaria en el marco empresarial, con una clara apuesta por la sustitución de las formas primitivas de instrumentación de los complementos de pensiones por los planes; y, por último, el propio contexto de flexibilización de las relaciones laborales y potenciación de la autonomía colectiva e individual en el contexto empresarial.

En relación al primero de los aspectos apuntados, cabe decir que el relanzamiento de los planes de pensiones del sistema de empleo debe relacionarse con el proceso de transformación que los Estados europeos están experimentando en relación a la financiación del brazo contributivo de sus sistemas públicos tradicionales basados en un sistema financiero de reparto. Así, algunos países, entre ellos Suecia, han optado por la incorporación de un segmento de capitalización obligatoria y de gestión privada dentro del pilar profesional. Con tal medida se trataría de incorporar un mecanismo de equilibrio o de redistribución del riesgo ante las dificultades planteadas por el envejecimiento de la población y la reducción de los niveles de sustitución. Ello conduce a que en el marco de las pensiones contributivas del sistema convivan dos mecanismos de aseguramiento alternativos. Pero en lo que aquí interesa, ello supone que los destinatarios de esta medida sea el conjunto de la población activa, lo que nos remite necesariamente al ámbito de actuación de los regímenes complementarios profesionales o colectivos (planes del sistema de empleo) y a su consiguiente expansión. Por tanto, algunas de las orientaciones reformadoras en los sistemas nacionales europeos pasa por desplazar cierto volumen de gasto social hacia el modelo de capitalización, con carácter voluntario o de forma obligatoria, haciendo que el segundo pilar de la protección social tenga un carácter mixto, público y privado. En esta configuración, adquieren un papel destacado las formas de previsión social de la vejez de base profesional o empresarial como complemento de carácter privado de las pensiones públicas. Pero, es más, como ya se comentó con anterioridad, esta generalización de la previsión social complementaria vía regímenes profesionales de carácter privado y de base empresarial cuenta con el aliento promocional de las instituciones comunitarias, que cada vez con mayor insistencia están haciendo visibles un conjunto de iniciativas tendentes a favorecer una adecuada coordinación en el ámbito de las pensiones complementarias. Un ejemplo de ello es la última de las medidas adoptadas en la UE: el Libro Verde en pos de unos sistemas de pensiones adecuados, sostenibles y seguros [COM (2010) 365 final]. En suma, las tendencias reformistas en el marco europeo, promocionadas en gran medida desde los estamentos comunitarios, pasan por apoyar con especial denuedo las fórmulas de capitalización individual. Y aún cuando la plasmación en la práctica de éstas difiera de un país a otro, lo cierto es que existe una tendencia a su materialización en el segundo pilar –colectivo o profesional- de los sistemas de protección social y a que las mismas se concierten a nivel empresarial o sectorial.

e). Por último, debe dejarse anotado, como elemento coadyuvante de la relevancia que en el futuro pueden adquirir los planes del sistema de empleo en el marco de la previsión social voluntaria, el contexto de flexibilización del sistema de relaciones laborales. Dicha flexibilidad confiere a los planes de pensiones un campo de actuación notable a raíz del repliegue del modelo legal garantista en las relaciones laborales. En consecuencia, el mayor poder de autonormación colectiva en la era de la constitución flexible del trabajo juega a favor de este mayor protagonismo de los planes en dicho ámbito. Al mismo tiempo, el auge del mercado en las nuevas políticas sociales de previsión permite vislumbrar nuevas dimensiones de actuación de la negociación colectiva, entre ellas las de protección social complementaria. Y, precisamente, son los planes de este tipo, los de empleo, los que presentan una especial virtualidad para la experimentación y la innovación en aquel campo habida cuenta de su vinculación al mundo del trabajo y la gestión de los recursos humanos en el mundo de las relaciones de producción. Atendiendo a esto, y de prosperar esta vía de expansión de los sistemas de empleo, resulta evidente que el papel de los planes individuales y asociados quedaría relegado a un segundo plano ya que, con toda probabilidad, habría una menor proporción de individuos dispuestos a acudir al mercado financiero de previsión en su doble modalidad individual o asociada. Pero, en todo caso, y mientras se perfecciona el grado de cobertura de la previsión social empresarial, cabe pensar en un número importante de personas dispuestas a acceder, sobre todo, a un plan individual: por un lado, el sistema de empleo, y también el asociado, seguirán siendo insuficientes por sí solos para atender las necesidades de previsión de la totalidad de la población trabajadora, dado que siempre cabe pensar en empresas o colectivos, sobre todo de reducida dimensión, que no estén dispuestas a instar la creación de planes de empleo o de carácter asociado; por otro lado, cabe pensar, igualmente, en un porcentaje muy significativo de individuos dispuestos a contratar planes individuales, especialmente de aquéllos que quieran aprovecharse de la flexibilidad que caracteriza a este tipo de planes, al objeto de poder modular el régimen de aportaciones de acuerdo a sus necesidades personales de previsión.

No cabe, por tanto, desdeñar la importancia que tiene igualmente la previsión individual en conjunción con los planes de empleo, especialmente si se tiene en cuenta la evolución de la tasa de sustitución en España –el porcentaje que la pensión supone sobre el último salario en activo-. Al ser la cuantía de la pensión de jubilación proporcional al número total de años cotizados, dichas tasas brutas de sustitución varían en función del comportamiento de los salarios de cotización en los últimos años, del porcentaje aplicable en función del número total de años acreditados y de la edad media del pensionista. Hay por tanto cierto margen que permitiría no sólo la intervención de los planes del sistema de empleo como única alternativa de previsión social complementaria.

 

4. 1. La negociación colectiva como instrumento principal de implantación de los Planes de pensiones de empleo

En la expansión de los planes y fondos de pensiones ha sido determinante el soporte legal promocional que en los últimos años ha convertido a la negociación colectiva en la fuente esencial de los mismos. En efecto, de una tímida o casi inexistente alusión a la autonomía colectiva en materia de previsión social privada hemos pasado a una etapa de claro refuerzo de su función como instrumento idóneo de implantación de los planes. Su mayor protagonismo hoy, sin embargo, contrasta con las primeras intervenciones legislativas en las que únicamente se aludía tangencialmente a la negociación colectiva. Decir que antes de la entrada en vigor de la LPFP (Ley 8/1987) la negociación colectiva intervenía en el ámbito de la protección social complementaria. Se admitía, desde la perspectiva legal, el que la previsión social de carácter complementario fuera objeto de contratación colectiva a través del cauce específico de las llamadas mejoras voluntarias (art. 39.1 TRLGSS). Esta posibilidad fue aprovechada por los agentes sociales, dando lugar a una extensión del campo social de intervención de la negociación colectiva, especialmente a través de las mejoras directas de prestaciones. Sin embargo, a esta potencialidad de la autonomía colectiva como instrumento de creación y de regulación de medidas de protección social complementaria fue indiferente, al principio, la normativa específica de los planes y fondos de pensiones, quedando el papel de la negociación colectiva muy oscurecido, o, cuando menos, excesivamente difuminado. Tras esta etapa, caracterizada por la ausencia de verdaderos apoyos legales en favor de un mayor protagonismo de la autonomía colectiva en el ámbito de la previsión social voluntaria de corte privatista, lo cierto es que se ha acabado por imponer en la experiencia jurídica y, después, en el mismo sistema legal, al convenio colectivo como fuente más adecuada y flexible para el encauzamiento y ordenación de los planes en la modalidad de empleo. A pesar de las insuficiencias que aún hoy la regulación legal presenta en la materia, se han dado pasos relevantes para hacer de la negociación colectiva la fuente esencial de los planes de pensiones de empleo.

En primer lugar, una de las primeras medidas de potenciación de la negociación colectiva y, por ende, de los planes del sistema de empleo ha sido la posible incorporación directa de los empleadoscomo consecuencia de que así lo haya previsto el convenio colectivo que formaliza el plan, de manera que se entenderían adheridos al mismo automáticamente, salvo que en el plazo que se recoja en el reglamento correspondiente declaren por escrito a la comisión promotora o de control del plan que desean no ser incorporados a aquél. De este modo, se produce un reconocimiento de la negociación colectiva como instrumento de afectación general, de manera que el principio de autonomía colectiva no se ve impedido por el reconocimiento de la afiliación individual del trabajador, simplificándose enormemente la adquisición de la condición de partícipe. En todo caso, el legislador mantiene intacto el derecho de adhesión individual en consonancia con el carácter voluntario y privado de los planes de pensiones, por lo que será facultativo del plan establecer algún tipo de procedimiento de afiliación al mismo. Pese a esto último, este reconocimiento de la integración automática y directa de los potenciales partícipes a través de un convenio colectivo permitirá potenciar la negociación colectiva en la implantación de los planes del sistema de empleo y, al mismo tiempo, tener en cuenta el interés colectivo de previsión que subyace en todo sistema de pensiones.

Por otra parte, se dio otro impulso a la autonomía colectiva negocial a través de la instauración de los planes de promoción conjunta. Incorporados inicialmente a la Ley 8/1987 por la Ley 30/1995, esta medida supuso una apuesta clara por dar una mayor efectividad a la negociación colectiva como fuente. Las sucesivas reformas acontecidas en los últimos años en este tipo de planes no han hecho sino otorgarle un mayor protagonismo a la autonomía colectiva. Así, hoy los artículos 4.1.a) TRLPFP y 37.3.a) RPFP aluden de forma expresa al acuerdo de negociación colectiva de ámbito superior al de empresa como fuente de los compromisos por pensiones asumidos a través de las diferentes formas de manifestación de este tipo de planes. Asimismo, los arts. 9.1.a) TRLPFP y 40.a)RPFP vuelven a hacer referencia a este tipo de acuerdo de ámbito supraempresarial para el caso de la formulación del proyecto inicial de un plan de pensiones del sistema de empleo de promoción conjunta. A este soporte promocional cabe añadir que en este tipo de planes determinadas decisiones han de ser fruto de un acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, en concreto en los supuestos contemplados en los arts. 43.1 RPFP y 11.1, párrafo quinto RICP.

Ha de tomarse en consideración que la autonomía colectiva debe tener presencia también en lo que es el normal desarrollo y desenvolvimiento del plan. A ello hace alusión el art. 6.3 TRLPFP cuando prevé la posibilidad de que la modificación del régimen de prestaciones y aportaciones o cualesquiera otros extremos, y en su caso la consiguiente adaptación de la base técnica, pueda ser acordada mediante acuerdo o convenio colectivo entre la empresa y la representación de los trabajadores. Lo mismo cabe decir con respecto a la terminación y liquidación de los planes de pensiones, con la diferencia de que en esta situación no hay una remisión legal expresa a la contratación colectiva.

Por último, el art. 7.2 TRLPFP establecía un cauce de intervención de la negociación colectiva, en lo relativo a la posible designación directa de los miembros de la comisión de control por parte de la comisión negociadora del convenio, y/o designación de los representantes de los partícipes y beneficiarios por acuerdo de la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa. También para el supuesto de los planes de promoción conjunta constituidos en virtud de acuerdos de negociación colectiva de ámbito supraempresarial se podían prever procedimientos de designación de la comisión de control por parte de la comisión negociadora y/o por parte de la representación de empresas y trabajadores en dicho ámbito (art. 7.2 TRLPFP). En este sentido, junto al proceso de elección vigente hoy, contenido en el art. 31.3 RPFP, nos encontrábamos con una segunda opción en la que, o bien era la comisión negociadora del convenio la encargada de designar de forma directa los miembros de la comisión de control, o bien esta designación se obtenía por acuerdo de la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa (art. 31.2 RPFP).

Con todo, esta última opción, la de la designación sindical en virtud de pacto colectivo, fue declarada inconstitucional por el TC en sentencia de 29 de noviembre de 2010. Ello ha obligado al legislador a reformular la redacción del art. 7.2 LPFP a través de la de la Disposición final tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. En esta disposición se mantiene igualmente la vía de intervención de la negociación colectiva en la designación de los miembros del órgano de supervisión y control del plan, pero se incorporan mecanismos de participación de quienes no son partícipes en activo. Así, se establece que “en los planes de pensiones del sistema de empleo las especificaciones podrán prever que la comisión negociadora o, en su defecto, la comisión paritaria de interpretación y aplicación del convenio colectivo estatutario u otros órganos de composición paritaria regulados en el mismo puedan designar a los miembros de la comisión de control o establecer procedimientos de designación directa de dichos miembros. Se indica, igualmente, que “las especificaciones de los planes de pensiones del sistema de empleo podrán prever la designación directa de los representantes de los partícipes y, en su caso, de los partícipes que han cesado la relación laboral y de los beneficiarios, por acuerdo de la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa”. A falta de un sistema de designación directa, “todos los representantes de los partícipes y beneficiarios serán nombrados mediante procedimiento electoral”. En los sistemas de designación directa anteriores, “cuando la suma de partícipes que hayan cesado la relación laboral con el promotor y de beneficiarios supere el 20 por ciento del colectivo total del plan, deberá designarse al menos un miembro de la comisión de control que proceda de entre los mismos”. Cuando el número de partícipes que hayan cesado la relación laboral con el promotor y de beneficiarios supere el 20 por ciento del colectivo total del plan, “deberá efectuarse un proceso electoral si así lo solicitan al menos un tercio de los mismos”. En este caso, las especificaciones del plan podrán optar por ordenar la celebración de un proceso electoral para la elección de todos los representantes de partícipes y beneficiarios en la comisión de control, sin que sea obligatoria la representación específica establecida en el párrafo anterior. Asimismo, en los planes de pensiones de empleo de promoción conjunta constituidos en virtud de acuerdos de negociación colectiva estatutaria de ámbito supraempresarial, se podrá utilizar cualquiera de los métodos de designación y/o elección descritos anteriormente.

Es así que el legislador ha optado por la posibilidad de compaginar la sencillez y eficacia del procedimiento de designación directa en conexión con el respeto del principio de autonomía colectiva con la consideración debida de la figura de los partícipes en suspenso. Parecería en todo punto lógico descartar la vía de privar de legitimidad a las organizaciones de defensa y representación de los trabajadores para intervenir en la designación de los miembros de las comisiones de control. El apoyo legal dado tras la Ley 24/2001 al principio de autonomía colectiva negocial en materia de planes no resulta indiferente, como el propio TC ha reconocido en la STC 128/2010. Y es que en los planes de pensiones de la modalidad de empleo, adquiere un papel nuclear la noción de interés colectivo, el cual se manifiesta en el seno de la comisión de control, como sujeto encargado de la defensa de los intereses colectivos de previsión. El reconocimiento a los órganos de representación laboral (unitaria y sindical) de la capacidad de intervenir en la designación de los miembros no puede entenderse sino como una extensión de la legitimación que dichos sujetos ostentan en el marco laboral para la defensa de los llamados intereses colectivos generales, esto es, los intereses legítimos de una colectividad indefinida o indeterminada de trabajadores (“activos” y “pasivos”).

En realidad, se está ante un conjunto de actuaciones de enorme trascendencia en cuanto a su potencial contribución a que la figura de los planes del sistema de empleo tenga una mayor presencia en el ámbito profesional. En términos generales, la demanda de más protagonismo de la autonomía colectiva negocial como factor de desarrollo y potenciación de los planes privados empresariales era una reivindicación que se hizo patente en el Apartado XIII (relativo a la “Previsión Social complementaria”) del Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social del 2001. En este texto, pactado como se ha dicho por las organizaciones empresariales (CEOE y CEPYME) y el sindicato CCOO el 9 de abril de 2001, se dejaba constancia de la necesidad de favorecer la implantación de los planes del sistema de empleo a través del otorgamiento de un papel prioritario a la negociación colectiva y de promocionar estos planes en el marco de las PYMES, aspectos todos ellos que se incorporaron a la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Del mismo modo, el Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo destaca la importancia y el papel de la negociación colectiva en el desarrollo y consolidación de los planes de pensiones. En concreto, se indica en el citado documento que se debe mantener la recomendación formulada en el Pacto de Toledo “de potenciar los sistemas complementarios de la Seguridad Social en el marco de la negociación colectiva”.

Conclúyase, pues, que los planes de pensiones del sistema de empleo están llamados a jugar un papel nuclear dentro del ámbito de las pensiones privadas. Su hasta ahora tímida implantación en el ámbito empresarial español no obsta para que con el tiempo se puedan convertir en un instrumento de enorme relevancia en el marco de la previsión social. Al menos esas son las pretensiones que de un lado y de otro se están haciendo patentes cada vez que se inicia un nuevo proceso reformista en los sistemas de pensiones, no sólo en nuestro país sino también en el marco europeo. De hecho, las últimas reformas legislativas evidencian un interés por desarrollar al máximo los sistemas de empleo, para lo que la negociación colectiva se considera una vía estratégica de extensión de la previsión empresarial (incluido el sector público) teniendo en cuenta, asimismo, las peculiaridades de las pequeñas y medianas empresas. En definitiva, se tiene plena convicción, y así aparece recogido en el Informe de Estrategia Nacional de España en relación con el futuro del Sistema de pensiones(13 Julio 2005), que para que la cobertura que ofrecen los sistemas de previsión complementarios alcance a una población cada vez más amplia se tienen que potenciar los planes del segundo pilar, es decir, los de carácter profesional ligados a la relación laboral.

Tras lo indicado resulta patente que nuestro legislador ha pasado de una etapa de indiferencia normativa respecto a este tipo de planes a otra (la actual) caracterizada por un decidido apoyo a los mismos. Este inusitado interés en promocionar los planes empresariales se fundamentaría en la evidencia de que la generalización de la previsión social complementaria encuentra en el mercado de trabajo (la población activa) la base esencial para su expansión. De ahí que las reformas operativas en materia de planes hayan incidido en este aspecto, a saber, en la necesidad de favorecer la utilización de este tipo de planes en dicho ámbito. Se debe seguir profundizando en esta vía, esto es, apoyar y reforzar la implantación de la previsión social complementaria mediante la utilización de los planes de pensiones del sistema de empleo. Pero además, en atención al objetivo deseado de favorecer su generalización, se hace necesario potenciar los planes de pensiones sectoriales o de promoción conjunta. Hasta hoy estos planes tienen una nula o escasa presencia.

Ello no obstante, los mismos poseen una serie de ventajas indudables frente a los planes de pensiones de carácter empresarial. Y así, uno de los aspectos a destacar es el de la racionalización de costes para las empresas implicadas ya que, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, ello va a suponer repartir entre todos los promotores integrantes del plan los importantes gastos de constitución y funcionamiento que éste comporta. A ello cabe añadir comisiones más bajas de las entidades gestoras y depositarias si el plan reúne un significativo número de partícipes y de volumen gestionado. Por otro lado, con la articulación conjunta de los compromisos por pensiones se pueden superar determinados inconvenientes que se pueden presentar en las pequeñas empresas. En concreto, una de las dificultades que se puede señalar es la de la imposibilidad de promover un plan de prestación definida en empresas de reducida dimensión ya que los cálculos actuariales exigen la existencia de un colectivo mínimo de empleados-partícipes para que sea aplicable la ley de los grandes números y el tratamiento estocástico que toda consideración actuarial conlleva, de modo que los planes de promoción conjunta podrían servir para superar esta limitación. Por último, este tipo de planes son especialmente idóneos para superar los sistemas de previsión particularistas. En efecto, esta modalidad, especialmente aquella que está ligada a la negociación colectiva como fuente, debe permitir una mejor articulación de la previsión social complementaria, favoreciendo una racionalización de los sistemas protectores y garantizando una cierta homogeneidad o equivalencia del sistema de planes en el marco de un determinado sector de actividad económica.

Pero esta opción a favor de los convenios sectoriales como fuente esencial de creación de los planes de pensiones encuentra una serie de limitaciones en la propia normativa. Los apoyos legales que tratan de favorecer una articulación colectiva de los planes pueden no ser suficientes para evitar una fragmentación disfuncional del sistema de implantación de los planes. Del mismo modo que se postula una mayor intervención de la autonomía colectiva sectorial se autoriza, en el mismo sentido, una descentralización en la asunción de compromisos por pensiones. En suma, la opción de la negociación colectiva supraempresarial como mecanismo útil para corregir la diversidad excesiva de planes de pensiones y para favorecer una cierta homegeneización de las condiciones de participación y de protección de los mismos encuentra importantes deficiencias, las cuales se encuentran en el propio sistema legal. Así, lejos de poner condicionantes a la proliferación de planes en el marco empresarial, el desarrollo reglamentario propicia los mismos, facilitando vías de escape para que las organizaciones productivas –con mayor poder económico, cabe pensar- puedan evitar la integración en un plan sectorial. Por ello, desde el sistema legal se debería poner freno a esta práctica, estableciendo condiciones a la desvinculación del plan promovido desde la negociación sectorial.

Respecto a los planes de pensiones del sistema de empleo la medida más importante que se incorpora al sistema legal con el objetivo de atender el interés particular de los partícipes es la configuración de un auténtico derecho de oposición individual a la participación en el plan de pensiones creado en virtud de un convenio colectivo. Así, el art. 4.1.a), último párrafo TRLPFP reconoce una facultad de separación del plan a los trabajadores incorporados automáticamente a instancias del convenio, exigiendo únicamente que se haga por escrito y ante la comisión promotora o de control. Pese a que el mismo precepto autoriza que la adhesión se pueda imponer colectivamente y que, por tanto, tenga efecto presunto sobre la posición individual del trabajador ello no es óbice para que éste pueda hacer uso por escrito de una reserva individual de no adhesión. Cabe entender, por tanto, que la plena integración de los sujetos afectados por la eficacia del convenio se hace depender de que los mismos no ejerzan su derecho de oposición a la incorporación. Esta libertad de no afiliación se extiende igualmente para el caso en que la adscripción automática al plan se haya efectuado desde la comisión promotora y en virtud de un acuerdo adoptado por la empresa con los representantes de los trabajadores. Para este caso, como en el anterior, resulta obligado fijar “un plazo para que los que no deseen incorporarse al plan se lo comuniquen por escrito” (art. 9.4, párrafo 2º TRLPFP). Pero es más, cabe sostener igualmente la aplicabilidad de este derecho de oposición al supuesto en que el convenio o acuerdo colectivo haya previsto algún tipo de condicionamiento a la implantación del plan relacionado con la necesidad de la participación de los trabajadores incluidos en su campo de aplicación [arts. 4.1.a) y 9.4 TRLPFP]. El hecho de que se imponga como requisito para la formalización del plan el que exista una participación de todos los sujetos afectados por el convenio, no resulta un argumento suficiente como para negar la posibilidad de que alguno o varios de ellos puedan desmarcarse a título individual. En los términos en los que se expresa la norma (habla de condicionar las obligaciones de la empresa) no parece deducirse la eliminación en este punto del derecho de oposición individual de los sujetos afectados por la medida de previsión. Más bien cabe pensar que la finalidad de la norma es asegurar desde el convenio que el plan cuente con una participación suficiente (no necesariamente todos) de los trabajadores como para que sea viable.

El reconocimiento de este derecho de oposición evidencia una solución de compromiso entre la tutela de los intereses colectivos e individuales presentes en este ámbito de la previsión complementaria. De este modo, hay un reconocimiento de la capacidad de afectación del convenio, al no resultar necesaria la adhesión individual de los trabajadores incluidos en su campo de aplicación, pero, al mismo tiempo, se habilita una opción de separación del potencial partícipe individualmente considerado. Por tanto, estamos ante una medida de equilibrio por cuanto no se ha querido reconocer al convenio de eficacia normativa la facultad de imponer en todo caso la adhesión al plan, lo que no resulta cuestionable desde el punto de vista de su acomodo al texto constitucional. La garantía de un derecho de oposición individualizado no supone una vulneración del principio de autonomía colectiva consagrado en el art. 37.1 CE. Ahora bien, no hay duda de que la instauración legal de una vía de separación individual y de forma indiferenciada puede entrañar ciertos riesgos en lo que a la generalización de la previsión social complementaria se refiere, dado que cabe pensar que en la práctica se puedan producir renuncias forzadas de aquellos trabajadores más vulnerables a participar en este mecanismo de protección social, sobre todo cuando las exigencias de aportación, impuestas obligatoriamente desde el convenio, sean inasumibles para ellos.

 

4.2. Principio general de libertad de configuración de las pensiones privadas complementarias

Dentro del ámbito objetivo (acción protectora) de los planes de pensiones, se consagra un principio general de libertad de configuración de las prestaciones privadas complementarias (pensiones privadas). Efectivamente, los sujetos constituyentes van a tener absoluta libertad a la hora de fijar las normas que regulen las prestaciones a otorgar por el plan. Así se desprende de los arts. 6.1.e) TRLPFP y 18.e) RPFP al indicar que los planes de pensiones deberán precisar necesariamente la “definición de las prestaciones y normas para determinar su cuantía, con indicación, de si las prestaciones son o no revalorizables y, en su caso, la forma de revalorización” y los criterios y regímenes de diferenciación de aportaciones y prestaciones. Dicha libertad se extiende a la posibilidad de que el plan pueda no contemplar determinadas situaciones de necesidad o, incluso, que aquél se constituya para la cobertura de una única situación. Se constata, de esta forma, una significativa libertad de concepción y configuración del cuadro de prestaciones previstas (que pueden ser estrictamente complementarias o de carácter suplementario o autónomo, es decir, independientes o autónomas de las pensiones públicas de base), lo que por otro lado es consustancial a los sistemas privados de pensiones dada su base contractual y, en consecuencia, su amplio margen de gestión y organización económico-financiera.

Por su parte, el art. 6 del TRLPFP (“Especificaciones de los planes de pensiones”), dispone, en su apartado 1. e), que los planes de pensiones deberán precisar, necesariamente, entre los aspectos, la “definición de las prestaciones y normas para determinar su cuantía, con indicación de si las prestaciones son o no revalorizables y, en su caso, la forma de revalorización. Asimismo, se precisará, en su caso, los criterios y regímenes de diferenciación de aportaciones y prestaciones”.

            Las contingencias por las que se satisfarán las prestaciones o pensiones complementarias son (art. 8. 6 TRLPFP): la jubilación (para la determinación de esta contingencia se estará a lo previsto en el Régimen de Seguridad  Social correspondiente); incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, determinadas conforme al Régimen correspondiente de Seguridad Social; Muerte del partícipe o beneficiario, que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o personas designadas; Dependencia severa o gran dependencia del partícipe regulada en la Ley de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Se hace notar, por otra parte, que a efectos de lo previsto en la disposición adicional primera del TRLPFP (“Protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores”. Obligación legal de externalización o exteriorización de los compromisos por pensiones, y no a través de fondos internos), las contingencias que deberán instrumentarse en las condiciones establecidas en la misma serán las de jubilación, incapacidad, fallecimiento y dependencia previstas en dicho precepto[25]. Es manifiesto que el cuadro de contingencias y prestaciones previstas es plenamente disponible, de manera que hay libertad, pero lógicamente es preciso que los planes de pensiones que prevean la cobertura de las contingencias objeto de cobertura y  las recojan expresamente en sus especificaciones (conforme a lo previsto ex art. 6 del TRLPFP).

 

4.3. Principios legales constitutivos de los Planes de pensiones: no discriminación y capitalización individual

Los planes y fondos de pensiones en su conjunto deben ajustarse a una serie anudada de principios constitutivos que informan, por lo demás, la regulación de esta institución. Ya se destacó con anterioridad el rasgo de la voluntariedad en el ámbito de los planes y fondos de pensiones, lo que se traduce en un reconocimiento de la libertad de constitución de sistemas de protección al margen de la Seguridad Social. Ahora bien, adoptada la decisión de formalizar un plan, éste va a tener que dar cumplimiento a una serie de principios que sirven de guía a la hora de configurar el plan, proyectándose sobre cada uno de los aspectos de organización y funcionamiento del sistema.

Primeramente, el modelo legal impone a los sujetos negociadores del plan el cumplimiento de un principio de no discriminación[art. 5.1.a) TRLPFP], el cuál vendrá referido tanto a la determinación del colectivo afectado por el acuerdo de previsión como a la posibilidad de introducir niveles distintos de aportaciones y prestaciones. Se trata de dos aspectos que en modo alguno van a poder decidirse con absoluta libertad por las partes contratantes del plan. La trascendencia de este principio es mayor cuando para la configuración del plan se parte de un determinado colectivo o grupo, con el fin de que no quede marginado ni excluido ningún miembro del mismo. Menos relevancia parece tener en los planes que se caracterizan por su configuración abierta o no selectiva, como es el del sistema individual. Es más, el citado principio de no discriminación ofrece unas características singulares en el caso de los planes del sistema del empleo, cobrando un especial protagonismo en este ámbito, especialmente en dos aspectos: de un lado, por la posibilidad de exigir como requisito de acceso al plan una antigüedad como máximo de dos años; de otro, por la doble opción facultativa de introducir en el plan diferenciaciones (según criterios objetivos y razonables) en contribuciones del promotor correspondientes a cada partícipe o subplanes pensados para colectivos de trabajadores o empleados.

Las reformas sucesivas del sistema de los planes y fondos de pensiones han tenido como objetivo principal el de la generalización subjetiva de la previsión social complementaria. Ello debería llevar a eliminar cualquier obstáculo que pudiera estar dificultando el acceso de los individuos a dichos instrumentos de previsión, a lo que, por cierto, no ha sido ajeno el legislador, dado que ha propiciado una ampliación del campo subjetivo de los planes, especialmente en los de la modalidad de empleo. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, parece necesario seguir profundizando en el diseño que la normativa hace de esta cuestión, y muy especialmente en el principio de no discriminación.

La política promocional de los planes de pensiones exige corregir algunos aspectos que están dificultando aquélla. Fundamentalmente, debe de eliminarse el mantenimiento en la normativa reguladora de los planes de pensiones del sistema de empleo de un período de permanencia previa en la empresa promotora a efectos de la integración del partícipe en el plan, y ello aún cuando el apartado 1º del art. 5.1.a) TRLPFP deje en manos de las partes negociadoras del plan el establecimiento de algún tipo de período de espera antes de que el empleado pueda adquirir la condición de partícipe. Precisamente, este criterio temporal debe ponerse entredicho a través del análisis de las implicaciones que el mismo tiene respecto del principio de no discriminación. Sigue pensando el legislador que la exclusión por razón de una escasa antigüedad no es en sí misma discriminatoria siempre que sea inferior a dos años, desconociendo que con este requisito se impide en la práctica el acceso a los planes de pensiones del sistema de empleo de los trabajadores con contratos de corta duración, lo que supone un tipo de discriminación indirecta. Y lo que es más (o igual de) importante: que con aquella condición no se atiende al objetivo pretendido de generalizar la protección social complementaria.

La exigencia de una determinada antigüedad como condición de acceso a un plan profesional no puede resultar una medida neutral con respecto al principio no discriminación. El establecimiento de un período de permanencia previa en la empresa de hasta dos años, tal y como permite el TRLPFP, antes de poder integrarse en el sistema de previsión adoptado va a tener una consecuencia indudable: la exclusión de los empleados con una antigüedad inferior a la requerida. Los efectos perniciosos de esta medida, por tanto, resultan evidentes, pero se agravan todavía más atendiendo a la estructura del empleo actual caracterizado por una creciente temporalidad. En efecto, el colectivo potencialmente afectado resulta lo suficientemente importante, de ahí que no sea indiferente el establecimiento de un tiempo mínimo de prestación de servicios con el promotor a efectos de la integración de los empleados en el plan. Por tanto, el criterio temporal no deviene en un factor favorecedor de la ampliación del ámbito de aplicación de los sistemas privados de pensiones, al contrario se incide en la desprotección de los colectivos de trabajadores más desfavorecidos, trasladando los efectos de la segmentación laboral al ámbito de los mecanismos de protección social complementaria. Por lo demás, aún cuando las reglas de cómputo de la antigüedad introducidas por el RPFP a través del art. 26.1, párrafos 3º y 4º pueden paliar esta exclusión de los trabajadores temporales, ello no significa que vayan a impedir en la práctica que un grupo importante de empleados no puedan disfrutar de los sistemas privados de pensiones. Piénsese en el supuesto de aquellos que tengan contratos de muy corta duración, en estos casos es probable que les resulte imposible poder completar en algún momento el período de permanencia previo exigido por el plan, especialmente aquellos que cambien de forma continuada de empleador. En definitiva, la existencia de contratos temporales se manifiesta en la práctica como un elemento desincentivador de la participación en un plan de pensiones, ya que, de un lado, la propia incertidumbre tanto de las perspectivas de permanencia en la empresa como las de una posible recolocación y, de otro, la imposibilidad de rescate de las aportaciones efectuadas llevan a la falta de estímulos a la hora de acceder a un plan determinado.

Por otra parte, que el perjuicio que se ocasiona a los trabajadores eventuales es doble dado que, con toda probabilidad, el establecimiento de un plan de pensiones en la empresa puede tener una incidencia directa en los niveles retributivos de los empleados como contrapartida a las aportaciones comprometidas por el promotor. En el caso de los trabajadores fijos la creación del plan puede compensar la moderación salarial pero no en el supuesto de los contratados temporalmente, lo cuáles van a sufrir una doble desventaja, de un lado, la exclusión del plan, de otro, las consecuencias negativas en el plano retributivo que el mismo conlleva.Y así, la exigencia de un tiempo mínimo de servicios en la empresa resultaría del todo irrelevante en función de determinados rasgos predicables de los planes de pensiones. Es decir, las características definitorias de estos instrumentos de previsión descartan la importancia que en el funcionamiento de los planes se le quiere otorgar a la naturaleza temporal o indefinida de la relación entre el empleado y el promotor. Se estaría, por tanto, en contra de aquella otra interpretación por la cuál se entiende que en los planes cuentan significativamente las previsiones de duración del vínculo contractual al estar ante una institución basada en el ahorro a largo plazo. Precisamente, se destacan, a continuación, los aspectos esenciales de los planes que aconsejarían la eliminación de este obstáculo al acceso a dichos instrumentos de previsión.

a). Primeramente, el propio sistema financiero de organización de estos mecanismos resulta trascendental para comprender lo indiferente que puede resultar el tipo de vinculación. En efecto, el principio de capitalización enunciado por el art. 5.1.b)TRLPFP supone que la cuantía de las prestaciones de cada beneficiario dependa de las aportaciones realizadas, pudiendo establecerse una relación directa entre contribuciones y pensiones desde el punto de vista personal. De ello se extrae una consecuencia importante a los efectos de valorar la importancia del grado de permanencia y estabilidad del partícipe en el plan, y es que las incidencias que se puedan dar en la relación laboral del trabajador tan sólo van a repercutir indirectamente sobre el plan, ya que son las prestaciones a las que podrá tener derecho en su momento el trabajador las que únicamente se verán afectadas. Tan sólo en el caso de que el sistema de previsión estuviera basado en el principio financiero de reparto cabría considerar la importancia de la estabilidad de los partícipes, ya que sus aportaciones son las que determinan el nivel de las prestaciones comprometidas en general.

b). También debe indicarse varios elementosestrechamente vinculados al anterior que resultan especialmente significativos para valorar correctamente el alcance del requisito de la antigüedad como forma de acceso al plan. Nos referimos a la posibilidad de transferir los derechos consolidados de los partícipes (art. 8.8 TRLPFP y 35 RPFP) y a la de permanecer como partícipe en suspenso (art. 35 RPFP). Con estas dos previsiones contenidas en el sistema legal de los planes la incidencia del vínculo temporal resulta menos relevante todavía ya que es el propio legislador el que da solución a las incidencias y variaciones que se pudieran producir en la relación laboral de los partícipes, permitiendo, por un lado, la movilización de los derechos consolidados o, incluso, la posibilidad de dejar a éstos en condición de partícipes en suspenso sin pérdida de sus derechos acumulados. Por tanto, la centralidad que puede tener la estabilidad de los partícipes se pone en entredicho con estas dos previsiones, dado que es el mismo legislador quién acoge las excepciones a ese principio de permanencia.

Es así que resulta menos trascendental de lo que se quiere hacer ver la exigencia de un determinado período de permanencia en el plan antes de poder integrarse en él, ya que lo verdaderamente importante no es tanto la permanencia singular de cada partícipe sino la estabilidad del plan de pensiones como sistema e instrumento de previsión a largo plazo. Resulta, incluso, sorprendente que sólo en la modalidad de planes del sistema de empleo se requiera un período de tiempo mínimo para poder acceder a los mismos, sin que se de esta exigencia en el resto de planes, los cuáles siguen teniendo el mismo carácter de instrumentos de ahorro finalista. No debemos olvidar, además, que las aportaciones directas o imputadas que se realizan en el sistema de previsión del plan se insertan en un fondo de pensiones externo e independiente de las empresas, por lo que resulta indiferente la entidad promotora que sucesivamente asume la posición de promotora y contribuyente al mismo. Asimismo, resulta menos trascendental todavía el requisito de permanencia en la empresa cuando viene referido a un momento anterior al acceso de un sujeto como partícipe de un plan de pensiones y no a un momento posterior. De pretender que el plan tenga cierta perdurabilidad lo lógico hubiera sido exigir un período mínimo de permanencia como partícipe.

Necesario es realzar la fragmentación del sistema de previsión como resultado del ejercicio de las facultades reconocidas en el art. 4.1.a), párrafo 6º TRLPFP (diversificación de aportaciones y/o creación de subplanes) plantea serias dudas sobre si el principio de no discriminación consagrado en el TRLPFP puede resultar compatible con aquéllas. En el primer caso, la posibilidad de admitir diferencias en las aportaciones del promotor a sus partícipes puede resultar menos criticable, visto desde el plano del principio de igualdad, dado que en algunos casos será razonable la adopción de aquella medida al objeto de poder atender las diversas circunstancias profesionales en las que se pueda encontrar el trabajador (por ejemplo, los de mayor edad)). Sin embargo, más difícil resultará la aceptación del supuesto de la diferenciación en subplanes del colectivo laboral de una misma empresa afectado por un mismo plan general, ya que la heterogeneidad que se alcanza con los mismos puede suponer una ruptura del principio de unidad de protección de los planes y no se dan en el ordenamiento legal suficientes garantías como para evitar en la práctica situaciones discriminatorias.Es lo cierto que la articulación de subplanesplantea, por un lado, el riesgo de escindir en grupos el colectivo asegurado y crear para cada uno de ellos distintos niveles de protección, provocando una ruptura del principio de universalidad de cobertura y, por otro lado, una fragmentación de la representación del colectivo asegurado en el seno de la comisión de control, con la consiguiente corporativización de ésta. En verdad, el análisis que hemos realizado con anterioridad de la ordenación jurídica de los subplanes en modo alguno sirve para despejar las dudas acerca de la compatibilidad de los mismos con el principio legal no discriminación; más bien al contrario, dado que el sistema positivo puede acentuar los problemas de adecuación de tal medida con la ratio que inspira el mencionado principio antidiscriminatorio.

Del mismo modo, la posibilidad de que la fragmentación de la plantillaen colectivos diferenciados en el ámbito del sistema de previsión pueda tener lugar sin el control de la negociación colectiva, bastando con que tal medida se prevea en el reglamento del plan, resulta criticable. A nuestro juicio, el cambio normativo que se ha producido en este punto entraña mayores riesgos desde el punto de vista del mandato antidiscriminatorio, ya que si bien hasta ahora la preceptiva intervención de la autonomía colectiva podía atenuar los efectos negativos de la eventual configuración del plan en subplanes, lo cierto es que en la actualidad los elementos de contradicción con el principio de no discriminación son más evidentes dado que los criterios de establecimiento de subplanes se pueden acordar a través de pactos adoptados por sujetos que no tienen porqué representar los intereses generales de todos los trabajadores o empleados.

En definitiva, hay que considerar que las dudas que suscita la figura jurídica del subplan aconsejan, hoy como ayer, su replanteamiento, cuando no su directa eliminación. Pese a que se pueda reconocer que esta técnica diversificadora pueda tener cierta utilidad para atender las circunstancias especiales en que se hallen determinados colectivos, especialmente en el caso de los trabajadores de edad avanzada, lo cierto es que ese resultado se puede obtener a través del recurso a otras vías jurídicas previstas en el TRLPFP sin necesidad de la división de la plantilla en colectivos diferenciados. A nuestro juicio, resulta más acorde con el principio legal de no discriminación la opción de realizar tratamientos diferenciados o peculiares para grupos homogéneos en el marco de un único plan, con intervención, supervisión y control de la autonomía colectiva, pudiéndose diferenciar entre las aportaciones del promotor y, derivativamente, entre las prestaciones económicas a recibir por los sujetos protegidos.

Además, no resulta menos importante desde el punto de vista del principio no discriminación la dimensión de género. La preocupación por este aspecto en materia de regímenes complementarios de pensiones es una constante en el ámbito de la UE, destacando al respecto la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Desde luego, las mujeres suelen predominar entre quienes tienen contratos atípicos, suelen ganar menos que los hombres y suelen interrumpir su carrera para cuidar  alguien más a menudo que los hombres. Estas discontinuidades suelen atenderse mejor en los sistemas de reparto y no tanto en los planes de pensiones de capitalización, ya que se plantea la cuestión de cómo financiar esa solidaridad.

Se trata de evitar toda discriminación directa o indirecta por razón de género. En tal sentido el TJUE ha dejado constancia reiteradamente de que el art. 3, apartado, de la Directiva 2000/78/CE no puede interpretarse en el sentido de que una pensión complementaria de jubilación abonada por un régimen complementario profesional y que constituye una retribución en el sentido del art. 157 TUE esté excluida del ámbito de aplicación de la Directiva antidiscriminatoria. Dado que una pensión complementaria de jubilación se califica de “retribución” en el sentido del art. 157 TFUE y queda comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, el vigésimo segundo considerando de dicha Directiva no puede poner en tela de juicio la aplicación de la misma (STJUE de 1 de abril de 2008, Maruko, C-267/06, Rec. P. I-1757, apartado 60; y antes, SSTJUE de 22 de diciembre de 1993, “Neath” y de 23 de septiembre de 1994, Coloroll). Se estima que “La Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que determinadas pensiones complementarias de jubilación, como las que la Ley del Land de Hamburgo sobre pensiones complementarias de jubilación y de supervivencia de los trabajadores…, reconoce a los antiguos empleados de la Frei undHansestadtHamburg y a los supérstites de éstos, pensiones las mencionadas que constituyen una retribución en el sentido del art. 157 TFUE, no están excluidas del ámbito de aplicación material de la citada Directiva ni en virtud de su art. 3, apartado 3, ni en virtud de su vigésimo segundo considerando”. En tal caso examinado, aprecia que existe una “discriminación directa por motivos de orientación sexual” (STJUE de 10 de mayo de 2011, asunto C-147/08, fallo).

Obsérvese, por otra parte, que el modelo legal enuncia expresamente otros tantos principios que afectan a la dinámica de funcionamiento del plan y a su ordenación e instrumentación técnica. El primero de éstos se refiere a la necesidad de que el sistema de previsión opere mediante la técnica financiera de la capitalización individual. Los arts. 5.1.b) y 8.1 TRLPFP establecen, de manera rotunda, que no hay otra forma de instrumentación de los planes de pensiones que no sea a través de la fórmula de la capitalización, de modo que las contribuciones y aportaciones de los sujetos constituyentes de un plan, junto con los rendimientos generados de las inversiones realizadas, se acumularán en un fondo de pensiones a efectos de crear las reservas necesarias para atender las necesidades de previsión comprometidas. La opción por un sistema de capitalización complementario, privado, voluntario y de marcado carácter individualista puede resultar perfectamente coherente con la configuración que el legislador ha pretendido realizar del tercer nivel del sistema de protección social. Un pilar de previsión pensado para otorgar pensiones adicionales a las prestaciones suficientes del nivel profesional de carácter público que estaría en función de los deseos y la capacidad económica de cada individuo. Se considera positivo, por tanto, que se haya descartado la opción de introducir un componente capitalizado en el marco del sistema profesional y contributivo por el evidente riesgo de que se produjera una merma de ingresos en el conjunto del sistema al producirse un trasvase de recursos a cuentas individuales. Del mismo modo, parece congruente con el carácter complementario de las pensiones capitalizadas y su naturaleza privada que la gestión y administración de los fondos se encomiende a entidades privadas, así como la voluntariedad en general predicable del sistema. Ahora bien, más difícil resulta de asumir la imposibilidad de adoptar el sistema de capitalización colectiva (hoy ya descartada esta vía), sobre todo en la modalidad de los planes del sistema de empleo, ya que con el mismo se podían introducir elementos de solidaridad en el conjunto del colectivo objeto de protección.

 

4.4. Participación institucional y sistema interno de supervisión y control colectivo de los Planes de pensiones: Los equilibrios de poder dentro del sistema

En el sistema institucional de los planes de pensiones es la existencia ad hoc en cada plan de un mecanismo colegiado de supervisión de su funcionamiento y ejecución. En otras palabras, la normativa ha querido reservar un papel esencial a la función correctiva y de conducción de los planes y de los fondos en que se integran. Y tal ocupación se otorga al conjunto de los elementos personales -partícipes, beneficiarios y promotor- que se dan citan en un plan del sistema de empleo o asociado –no existe tal comisión en los del sistema individual-. Ahora bien, la importancia de esta función fiscalizadora no debe eclipsar aquella otra que cabe reconocer en estos mecanismos de control de los planes, a saber, la de servir de cauce institucional de carácter instrumental para articular el derecho de participación de los interesados en la gestión de la previsión privada. Por tanto, la comisión de control del plan ostenta un doble papel: por un lado, actúa como órgano supervisor del funcionamiento del plan y, por otro, se constituye en cauce de participación y representación de los interesados.

La trascendencia de este órgano en el esquena institucional y organizativo de los planes de pensiones no ha impedido que cuestiones tales como el mayor o menor protagonismo (principio de primacía) de los partícipes en la conducción y control de los planes, la introducción de procedimientos de designación directa (o sindical) por parte de la autonomía colectiva organizada en los representantes de los partícipes en la comisión de control o la mayor o menor vinculación de dicha comisión respecto de los dictados de la negociación colectiva, especialmente cuando se trata de modificar las especificaciones del plan, hayan resultado pacíficas. Más bien, al contrario, se ha tratado de asuntos ciertamente polémicos respecto de los cuáles se han hecho patentes fórmulas jurídicas de compromiso. Harto significativo ha sido el primero de los asuntos señalados. Tal y como se ha apuntado, la composición de la comisión de control ha resultado ser, a la postre, una de las cuestiones más controvertidas de toda la normativa de los planes de pensiones. Prueba de ello son las idas y venidas del legislador en esta materia que ha visto como en los últimos años ha sido objeto de importantes modificaciones normativas. Precisamente, la primera reforma significativa recae sobre el principio de primacía de los partícipes en la comisión de control. En efecto, hasta la Ley 24/2001 se otorgaba un papel protagonista a los partícipes en dicho órgano, ya que se les garantizaba la mayoría absoluta de los representantes. El derogado art. 7.3 TRLPFP (Ley 8/1987) establecía una composición de la comisión de control formada por representantes del promotor o promotores, partícipes y beneficiarios, garantizando en todo caso la presencia de todos los intereses, pero manteniendo la mayoría absoluta de los partícipes. En atención a ello, y partiendo de un número mínimo de cinco miembros [art. 22.3.a) RPFP (RD 1307/1988)] los reglamentos de planes de pensiones debían concretar la composición de la comisión de control de acuerdo con la regla general de la representación mayoritaria de los partícipes. Un mayor protagonismo de éstos en la conducción y control de los planes que no fue aceptado pacíficamente por los sectores empresariales que veían en tal medida una puerta para la sindicalización de estos sistemas de previsión. Pero no sólo eso, desde la parte empresarial se cuestionaba directamente la existencia de dichos órganos al considerarse como uno de los impedimentos máximos para la promoción de los planes en las empresas españolas. Y es que teniendo en cuenta la implicación financiera que tienen las empresas en este tipo de planes éstas parecían aferrarse al modelo de previsión empresarial  precedente –fondos internos o reservas contables- con tal de seguir detentando la titularidad de los recursos acumulados con fines de previsión.

Decir, sin embargo, que incluso antes de la aprobación de la Ley 24/2001, que rompe definitivamente con la mayoría absoluta de los partícipes en la comisión de control, la posición empresarial que postula un papel más relevante en dicho órgano para el promotor se va haber atendida en cierto modo a través de la reforma operada por la disposición adicional 11ª de la LOSSP (Ley 30/1995), que vino a suavizar ese principio de primacía al introducir un nuevo número 4 al art. 7 TRLPFP y establecer que “las decisiones de la Comisión de Control del Plan se adoptarán de acuerdo con las mayorías estipuladas en las especificaciones del Plan, resultando admisible que dichas especificaciones prevean mayorías cualificadas”. En atención a ello, cabía pactar, por tanto, determinados acuerdos relevantes a través de una mayoría cualificada de votos para su aprobación y, de esa forma, salvar el obstáculo de un posible veto por la mayoría de los partícipes. Pero, finalmente, será el nuevo artículo art. 7.3.a)TRLPFP, objeto de reforma por la Ley 24/2001, quién atienda de forma definitiva la vieja reivindicación empresarial, modificando la composición de la comisión de control, de manera que la representación de los elementos personales se convertirá en paritaria, haciendo desaparecer la posición privilegiada que mantenían partícipes y beneficiarios. Al mismo tiempo, se elimina el número mínimo de cinco miembros necesarios para la constitución de dicho órgano, por lo que ahora se deja en manos de las especificaciones de los planes el establecimiento de una composición por debajo de ese límite [art. 30.1.a) RPFP].

Los motivos que han sustentado este cambio de orientación ya fueron expuestos en la tan controvertida Proposición no de Ley sobre los sistemas complementarios de previsión social en desarrollo de la Recomendación número 14 del Pacto de Toledo, en la que se demandaba una reforma de las mayorías en las comisiones de control, de modo que la configuración de aquéllas debían tener en cuenta tres aspectos: “quién aporta, quiénes son los titulares y beneficiarios, y quiénes son los responsables de las prestaciones” (aptdo. 4º.11ª). En definitiva, se volvía a insistir en la necesidad de dar prevalencia al título de financiador del promotor y al riesgo que éste asume en determinados planes a efectos de romper con el principio de supremacía de los partícipes en los planes de pensiones del sistema de empleo. Es decir, se preconizaba una sustitución del protagonismo (la primacía) de los partícipes en la comisión por un limitado y posible “derecho de veto” de éstos sobre cierto tipo de decisiones de gestión.

Estas razones, que de modo evidente traslucían un intento claro de privilegiar la posición de los empresarios, a pesar de no ser titulares de los recursos acumulados, son las que han servido de apoyo a la reforma del texto legal, convirtiendo la comisión de control en un organismo paritario. Con ello, se logra la pretendida reordenación de las relaciones de poder entre las diversas representaciones de intereses y una más que previsible reducción de las facultades de decisión de los partícipes en el sistema de organización. Un cambio de dirección que, incluso, está directamente relacionado con el criterio existente en el ámbito donde surge la iniciativa de previsión –la negociación colectiva- donde las decisiones son paritarias, y que bien merece dos comentarios adicionales: de un lado, cabe pensar que la pérdida de la posición jurídica de supremacía de los partícipes en el seno de la comisión se debe a un rechazo de la hasta ahora norma general que hacía prevalecer el título de propiedad de aquéllos sobre los recursos acumulados frente al título de financiador o cofinanciador del sistema de previsión y la asunción de un margen de riesgo en los planes de prestación definida del promotor; y, de otro, que pese al protagonismo compartido con la nueva reforma entre partícipes y promotor en el ámbito de la comisión de control, no resulta dañada, a nuestro juicio, la configuración jurídica de base mutualista de la figura de los planes y fondos de pensiones.

A pesar de las críticas que el principio de primacía de los partícipes en el seno de la comisión de control ha merecido, lo cierto es que dicho principio parecía estar plenamente justificado atendiendo a dos datos normativos: primero, de acuerdo con la rotunda declaración de los arts. 8.4 TRLPFP (Ley 8/1987) y 10.2 RPFP (RD 1307/1988), en el sentido de que la titularidad de los bienes y recursos afectos al plan correspondía a los partícipes y beneficiarios y, segundo, conforme a lo establecido por el art. 4 TRLPFP (Ley 7/1987), con la condición de sujetos protegidos con derecho originario propio que ostentaban los partícipes. Si se reflexiona coherentemente, se trataba de una respuesta jurídica satisfactoria, dado que la misma resultaba acorde con la naturaleza de los planes y fondos de pensiones como contratos colectivos de previsión, de manera que la solución dada por la anterior LPFP en orden a otorgar un papel predominante a los partícipes en las comisiones de control del planparecía acertada, ya que de esta forma se subrayaban los elementos mutualísticos de estos instrumentos de previsión. La posición jurídica prevalente de los partícipes no hace sino subrayar precisamente la situación jurídica de cotitularidad y corresponsabilidad limitada que tienen los partícipes en el sistema en vista de la satisfacción de un interés común de previsión consistente en hacer frente a las consecuencias o situaciones de necesidad producidas por la verificación de un riesgo común a todos los sujetos protegidos en situación coasociativa. Por tanto, correspondiendo a los partícipes y beneficiarios la titularidad de los fondos, se debía otorgar a éstos un papel preeminente en el ejercicio de la competencia de supervisión del funcionamiento y ejecución de los planes, con mayor razón si cabe en los de la modalidad de aportación definida, ya que la inadecuada gestión del patrimonio podía acarrear peores prestaciones. Igual posición cabía sostener para el caso de los de prestación definida, pese a que se pudiera defender un idéntico protagonismo para el promotor atendiendo al mayor riesgo que éste asume en este tipo de planes.

Déjese constancia, en todo caso, de que deberá mantenerse el sistema de mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos como forma de atender la posición empresarial que postula un papel más relevante en dicho órgano y de salvar el obstáculo de un posible veto por la mayoría de los partícipes.

 

4.5. Instrumentos jurídico-institucionales de garantía: garantías frente a las situaciones de insolvencia y principio de externalización de los compromisos por pensiones

En la medida en que el sistema de planes de pensiones privados se constituye en una estrategia de reparto del riesgo, parece razonable exigir de estos instrumentos un margen razonable de seguridad, entendido éste en el sentido de que frente a la actualización de las contingencias previstas en el contrato-plan, éste atenderá las situaciones de necesidad que éstas ocasionen. Por ello, el modelo legal de los planes de pensiones debería ofrecer los mecanismos adecuados –garantías- para dar solución a cuestiones tales como: la incidencia en los derechos de previsión regulados en el contrato-plan de una eventual disponibilidad de las pensiones complementarias por la fuente institutiva de origen, ya el convenio colectivo o la decisión unilateral del promotor –principio de modificación o supresión-, la portabilidad de los derechos de protección social complementaria en el ámbito de la Unión Europea –principio de movilidad externa-, la viabilidad de la técnica de previsión –principio de seguridad- y la continuidad de la protección instituida –principio de continuidad- ante las posibles vicisitudes por las que pueda atravesar la empresa, para el caso de los planes de pensiones del sistema de empleo. Y así, los resultados de las opciones de política jurídica adoptados con respecto a cada uno de los aspectos apuntados son ambivalentes.

En relación con la primera cuestión, el sistema jurídico-normativo de los planes va a garantizar la intangibilidad de los derechos de previsión consagrados convencionalmente. En otras palabras, la negociación colectiva concesiva no a va poder operar con respecto a los derechos consolidados de los partícipes y a los derechos adquiridos de los beneficiarios. Ahora bien, ello no significa que se impida legalmente disponer del compromiso adoptado en sede convencional. Al insertarse el plan en el ámbito propio de aquélla (como fuente de implantación de los compromisos por pensiones) resulta lógico que el convenio pueda incidir en el desenvolvimiento vital del mismo. Ahora bien, siendo esto así, lo discutible es el grado de disponibilidad de los efectos hacia el futuro del régimen previsor, puesto que se pone de manifiesto el problema de la intercambiabilidad entre el instrumento de implantación, el convenio, y el mecanismo de regulación, el plan. Más en concreto, el grado de incidencia que puede tener la autonomía colectiva sobre el plan de pensiones formalizado se topa con el marco legal vigente, el cuál viene a consagrar un ámbito jurídico propio para el segundo respecto de su fuente de origen. En resumen, cabría decir que la negociación colectiva no goza de una disponibilidad total de los efectos pro futuro del compromiso. Desarrollando esta última idea cabría decir que la negociación colectiva podría encontrar límites explícitos en la tarea de modificar o suprimir los compromisos por pensiones por ella reconocidos si éstos se encuentran instrumentados y gestionados a través del régimen integrado de planes y fondos de pensiones. De un lado, porque una vez pactados e incorporados al plan se opera una cierta autonomización de los mismos en virtud de su propia regulación legal respecto de la negociación colectiva de origen. De otro, porque dicha autonomización relativa del instrumento de regulación de los derechos de previsión, esto es, del plan, resulta ser necesaria, y así lo pretende el sistema normativo de los planes, si tenemos en cuenta las limitaciones que la negociación colectiva presenta en este punto.

Más problemática resulta la cuestión de la transferibilidad de los derechos acumulados a otros países, dentro o fuera de la Unión Europea. Nuestro ordenamiento permite la participación en un plan de pensiones de trabajadores comunitarios o de países extranjeros en general –rige en estos casos el principio de territorialidad- pero en modo alguno posibilita la transferencia al extranjero de los derechos de pensión acumulados ni tampoco la continuidad de la participación en el plan del país de acogida del trabajador transferido. En definitiva, el cambio de empresa conlleva irremediablemente el no poder movilizar los derechos de pensión complementaria (aunque sí su retención en el plan anterior) o, en el peor de los casos, la misma terminación de la afiliación o adscripción en el país de origen. La Comisión Europea propuso en 2005 una Directiva con el fin de fijar normas mínimas para la adquisición, conservación y transferibilidad de derechos de pensión complementarios. Revisada esta Directiva en 2007 no ha sido posible lograr la unanimidad necesaria en el Consejo para su aprobación ya que se arguyen dificultades técnicas para la aplicación real y efectiva del elemento de la transferibilidad.

Por último, las alteraciones que se puedan producir en la figura del empresario, a la postre promotor del plan, no van a resulta indiferentes en lo que al régimen de responsabilidades derivado de la constitución de un plan se refiere. Cuestiones tales como la posible subcontratación de obras o servicios, la cesión de trabajadores, la concentración empresarial, las fusiones o escisiones de empresas y las situaciones de crisis pueden tener una incidencia notable en el contrato-plan, pudiendo significar la frustración de la prolongación en el tiempo del sistema de previsión. Todas estas cuestiones deberían tener una respuesta explícita en el marco de los planes del sistema de empleo, lo cual tan sólo ocurre en los supuestos de cambio de titularidad empresarial. En el caso del tratamiento de los estados de insolvencia en el marco de los planes se ponen de manifiesto deficiencias importantes respecto de una real y efectiva protección de los intereses de los sujetos participantes de los sistemas privados de previsión.

Ciertamente, los planes y fondos de pensiones requieren en todo momento de un flujo continuo de aportaciones y contribuciones con objeto de atender los compromisos adquiridos. En el caso de los planes del sistema de empleo, donde el promotor participa en su financiación, las contribuciones empresariales pueden verse interrumpidas como consecuencia de las vicisitudes por las que pueda atravesar la empresa. Cabe preguntarse, entonces, como resuelve el legislador esta situación y qué medidas ha podido prever para que se de continuidad al sistema de previsión y no se vean frustradas las obligaciones asumidas.

La primera de las medidas de garantía para los trabajadores en caso de insolvencia está constituida por la opción legal de la externalizaciónimperativa a partir de la LOSSP (Ley 30/1995). Así, la prohibición como regla general de constituir fondos internos de previsión social en el pasivo del balance de las empresas y la consiguiente obligación de instrumentar los compromisos empresariales de previsión a través de fondos externos resulta una medida que permite, al menos, salvaguardar la subsistencia de los mismos respecto a una eventual situación económica negativa de la organización productiva. Y es que los fondos internos constituidos por las empresas para dar cobertura a los compromisos por pensiones pactados, al no constituir un patrimonio separado y mantener el empresario la titularidad de los mismos, corren la misma suerte que el resto del patrimonio empresarial en caso de insolvencia. Por tanto, la apuesta legal en favor de la creación de fondos externos a las empresas es, sin lugar a dudas, un mecanismo adecuado para dotar de mayores garantías a los sistemas de previsión privados frente a las crisis empresariales como a las posibles conductas manipulativas de los empleadores.

Por otra parte, en lo relativo a los planes de pensiones como posible instrumento de exteriorización de los compromisos por pensiones, éstos presentan una serie de garantíasfrente a las situaciones de insolvencia  empresarial. De entrada, los derechos consolidados de los partícipes cuentan con un mecanismo reforzado de protección, a saber, que no pueden ser objeto de embargo, traba judicial o administrativa, hasta el momento en que se cause el derecho a la prestación o en que se hagan efectivos en los supuestos de enfermedad grave o desempleo de larga duración (art. 8.8, último párrafo TRLPFP). Precisamente, sobre este particular el TC ha descartado la posible tacha de inconstitucionalidad de tal medida, dado que a juicio del Alto Tribunal dicha inembargabilidad se sustenta en la doble función económica y social que los planes y fondos de pensiones desempeñan: la de complementar el nivel obligatorio y público de protección social y la de favorecer la modernización, desarrollo y estabilidad de los mercados financieros  (STC 88/2009, 20 abril, fj. 2). En segundo lugar, desde el sistema legal de los planes se autoriza la posibilidad de que el plan pueda prever la contratación de seguros, avales y otras garantías a los efectos de poder garantizar el cumplimiento de las obligaciones correspondientes (art. 8.2 TRLPFP), por lo que de decantarse el plan por esta opción se estaría protegiendo de forma más eficaz los intereses de previsión de los sujetos participantes en el mismo. En tercer lugar, el patrimonio de los fondos de pensiones no va a responder de la situación de insolvencia del empleador (art. 12.2 TRLPFP), en consecuencia con el principio de independencia o autonomía patrimonial comentado anteriormente. Ello comporta, pues, que los acreedores del promotor del plan integrado en el fondo no van a poder dirigirse contra éste a los efectos de satisfacer sus pretensiones. Finalmente, los mecanismos de control diseñados en los planes con el objetivo de supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de previsión se erigen, del mismo modo, en adecuados instrumentos de garantía para los partícipes y beneficiarios: de un lado, cabe citar la actividad desarrollada por la comisión de control como mecanismo interno de participación y representación de los sujetos interesados; de otro, la tarea de vigilancia que corresponde llevar a cabo a la Administración Pública respecto a todo el sistema institucional de los planes (arts. 31-36 TRLPFP).

A pesar de ello, este tratamiento de las situaciones de insolvencia en el marco de los planes presenta una serie de deficiencias importantes respecto de una real y efectiva protección de los intereses de los sujetos participantes de los sistemas privados de previsión. En primer término, hay que llamar la atención acerca de las dificultades con las que partícipes y beneficiarios de un plan se pueden encontrar ante un eventual incumplimiento del empleador de sus compromisos de contribución motivado por una situación de insolvencia. Ante esta circunstancia, cabe decir que la reclamación del cumplimiento de dichas obligaciones no atendidas no encontrará amparo en la aplicación de las garantías salariales previstas en el ET (arts. 32 y 33), dado que, de forma mayoritaria se viene entendiendo que las aportaciones y las prestaciones de previsión social voluntaria complementaria no pueden incluirse entre los créditos salariales a que se refieren los preceptos estatutarios, y ello por el carácter extrasalarial que aquéllas ostentan. Por tanto, en nuestra legislación no existe una garantía expresa de los créditos de los trabajadores frente a su empresa que tengan su origen en un plan de pensiones en calidad de crédito privilegiado ni el Fondo de Garantía Salarial responderá del incumplimiento en el abono de los compromisos por parte de la empresa que se encuentre inmersa en una situación de insolvencia. En segundo término, y como se ha podido comprobar, la normativa de los planes deja a pura opción facultativa de los sujetos constituyentes del plan el asegurar o garantizar las prestaciones comprometidas en el mismo. Ello comporta que en el caso de que no exista un mecanismo de aseguramiento de éstas la situación de insolvencia empresarial afectará de forma ineludible a los derechos de crédito de los partícipes.

Las dos limitaciones indicadas del modelo legal de los planes de pensiones en España sugiere una más que evidente desprotección de los intereses de previsión de los partícipes y beneficiarios de un plan ante una crisis empresarial, ya que si, de un lado, las garantías salariales del ET resultan de difícil aplicación en este caso (salvo que se acepte su consideración como créditos laborales); y, por otro, no se deduce del ordenamiento legal la obligación del aseguramiento de todos los planes, resulta más que previsible que ante la insolvencia empresarial los compromisos de contribución al plan contraídos no sean suficientemente atendidos. Por ello, teniendo en cuenta estos dos aspectos, parece oportuno volver a insistir, tal y como se comentó en otro lugar, en la necesidad de que la ordenación normativa de los planes sea objeto de una reformulación en este asunto, no sólo por lo que se refiere a una adecuada y real garantía de los intereses de participes y beneficiarios sino también en atención al mandato legal comunitario contenido en el art. 8 de la Directiva 2008/94/CEE.

Dadas las insuficiencias del marco legal vigente, sería precisocrear instituciones de carácter público o semipúblicocapaces de garantizar los compromisos adquiridos con los trabajadores y no satisfechos en virtud del acaecimiento de determinadas vicisitudes empresariales o de exigir, en último término, el aseguramiento obligatorio de las prestaciones derivadas de los planes. Se trata de dos opciones que encuentran perfecto acomodo en algún que otro ordenamiento. Los fondos de garantía bajo la forma de una institución de derecho público financiada normalmente por los empresarios promotores encuentra en el ordenamiento americano e inglés dos ejemplos sobradamente conocidos. Tanto en el primer caso, a través de la Pension Benefit Guarantee Corporation(PBGC), como en el segundo, mediante la Pension Compensation Board(PCB),estaríamos ante instituciones de compensación en caso de insolvencia del promotor. Por otra parte, un ejemplo ya clásico de reaseguramiento obligatorio para dar cobertura a los casos de insolvencia de las empresas que disponen de fondos internos de previsión social está constituido por la denominada Pensionssicherungverein (PSV) en Alemania. De este modo, se atendería mejor lo preceptuado por la norma comunitaria reseñada, específicamente lo dispuesto en el art. 8, ya que con tales medidas se da plena efectividad a la protección dispensada por el plan, tal y como parece sugerir la Directiva –“los Estados miembros se asegurarán de que se adopten las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores asalariados y de las personas que hayan dejado la empresa, o el centro de actividad del empresario, en la fecha en que se produce la insolvencia de éste…”-. De otro modo, habría que entender que la transposición de la Directiva resulta insuficiente para alcanzar los objetivos de la norma, esto es, que la insolvencia de la empresa no suponga una desprotección de los pensionistas y partícipes, con lo que ante esta situación no resultaría extraño admitir la vía de la responsabilidad indemnizatoria del Estado por defectuosa adecuación de la norma estatal a los requerimientos de la norma comunitaria.

No resulta baladí señalar que en el marco europeo también se ha puesto de manifiesto la necesidad de una mejor y más adecuada reglamentación de los regímenes de capitalización, sobre todo a raíz de los efectos de la crisis económica y financiera. Como se indica en la Propuesta de Informe Conjunto sobre protección e inclusión social (2010) [COM (2010) 25 final] la crisis ha revelado la vulnerabilidad de los regímenes de capitalizaciónante la volatilidad de los mercados financieros, y ha subrayado la necesidad de que los agentes políticos y las autoridades de regulación y supervisión promuevan una gestión más prudente del ahorro destinado por los ciudadanos a la jubilación, hallando así un medio equilibrado para aprovechar las ventajas de los regímenes de capitalización. La gran variedad de las pérdidas sufridas, y la todavía más variable capacidad para absorber esta conmoción, ponen de manifiesto que las diferencias en la concepción de los fondos de pensiones y en las estrategias de inversión son elementos que hay que tener en cuenta. La importante experiencia adquirida gracias a las diversas repercusiones a escala de la Unión nos muestra cómo se pueden mejorar los regímenes de capitalización y conseguir un mejorequilibrio para los ahorradores entre seguridad, asequibilidad y rendimiento.En consonancia con ello, se va dibujando una nueva perspectiva tendente a modificar los regímenes de capitalización y a completar rápidamente las partes aún inacabadas de los nuevos regímenes obligatorios (por ejemplo en lo relativo a opciones por defecto más seguras, la reducción de la volatilidad de la cartera de valores al acercarse la jubilación, la limitación de los costes, las reglas de las rentas anuales y la fase de percepción de las rentas).

El “Libro Verde, en pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros”, Bruselas 7.7.2010 (COM(2010) 365 final), considera una prioridad abordar el riesgo de insolvencia de los empleadores promotores de planes de pensiones: “Dado el papel importante de las empresas promotoras en el servicio de las prestaciones y la financiación de los fondos de pensiones de empleo, su insolvencia presenta un riesgo particular. La Directiva 2008/94/CE, sobre insolvencia establece la protección de los derechos de los empleados a pensiones de empleo complementarias en caso de insolvencia de su empleador. Sin embargo, el Estado miembro no está obligado a financiar los derechos, ni es necesario ofrecer garantías totales, lo que deja una libertad considerable en cuanto al  nivel y las modalidades de protección. Por otro lado, la Directiva sobre fondos de pensiones de empleo (2003) no se aplica a las empresas que utilizan sistemas de fondos internos para pagar las prestaciones de jubilación a sus empleados. La necesidad de asegurar la protección de las pensiones de empleo complementarias en esos casos resulta más acuciante en la situación actual, pues la crisis financiera y económica aumentará el número de insolvencias empresariales. La Comisión Europea presentó un Documento de trabajo de sus servicios (SEC(2008) 475, de 11.4.2008) sobre la aplicación de la disposición relativa a las pensiones de empleo complementarias contenida en la Directiva sobre insolvencia. Como siguiendo a ese documento, la Comisión inició en 2009 un estudio (DO 2009/S230-329482) sobre los planes de de prestación definida y fondos internos y está actualmente recogiendo información  sobre la protección de las cotizaciones no abonadas a los planes de aportación definida en caso de insolvencia del empleador” (ibid., 18).

Por su parte, el “Libro Blanco. Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles” (Bruselas, 16.2.2012. COM(2012) 55 final), se inserta en la misma lógica de potenciación de la creación de planes privados de pensiones y en la subsiguiente exigencia de reforzar los mecanismos de garantía (y de “portabilidad” de las pensiones complementarias). Se parte de la constatación de que “la crisis ha puesto de relieve la vulnerabilidad de los planes de pensiones de capitalización frente a las crisis financieras y los recesos económicos. También ha hecho hincapié en la necesidad de revisar el marco regulador y el diseño de los planes de pensiones para mejorar la seguridad de los que tienen carácter privado. La UE tiene competencias legislativas en  este ámbito, y ya cuenta con  dos instrumentos (normativos) en vigor: La Directiva relativa a la protección de los derechos de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y la Directiva relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo”. Por otra parte, “la mayor dependencia de los planes de pensiones complementarios podría hacer que las personas que se desplazan de u n país a otro pierdan una porción significativa de sus derechos de pensión. Los derechos reglamentarios de la seguridad social están garantizados por la legislación de la UE –en particular, por el Reglamento (CE) nº 883/2004-, pero los planes privados quedan fuera del ámbito de aplicación de dicho Reglamento. Por tanto, es importante adoptar medidas que impidan que los planes de pensiones complementarios se conviertan en obstáculos a la movilidad profesional y a la flexibilidad del mercado de trabajo, que puedan contribuir directamente a aumentar el crecimiento económico de la UE sin afectar negativamente a la prestación global de pensiones complementarias”(ibid., 14).

En tal sentido el “Libro Blanco” (2012) considera necesario optimizar el papel de los planes de ahorro privados complementarios de pensiones”, pero para ello es preciso “Mejorar el Derecho imperativo y el Derecho indicativo de la UE”. De ahí que se postule, entre otras medidas:  revisión de la Directiva sobre fondos de pensiones de empleo en la línea del proyecto de “Solvencia II”; reforzar las garantías de los derechos de pensión de empleo para los trabajadores en caso de insolvencia del empleador con arreglo al art. 8 de la Directiva 2008(94/CE, teniendo en cuenta una valoración  horizontal de su aplicación en la UE y la jurisprudencia del TJUE; Código de buenas prácticas para los planes de pensiones de empleo (segundo pilar); retomar el trabajo acerca de la Directiva sobre la portabilidad de las pensiones: evaluación de la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, con respecto a determinados sistemas de empleo (ibid., 18-19).

 

5. Por un nuevo modelo “garantista” de planes de pensiones privados. Principales medidas que se deben adoptar para mejorar el sistema de Planes y fondos de pensiones

La actual crisis económico-financiera, que afecta a todas las instituciones financieras y, entre ellas, a los planes y fondos de pensiones, muestra una vez más que sólo los sistemas de reparto permiten garantizar –efectivamente y con seguridad jurídico/económica- las pensiones para todas las generaciones. El método del Banco Mundial y de la OCDE atribuye un papel central en la provisión de pensiones al mercado. Esta política exige previamente reducir las prestaciones proporcionadas por los sistemas públicos de reparto. No obstante, cabe mantener el enfoque distinto que formalmente tiene nuestro modelo legal de planes y fondos de pensiones. Se plantea como un modelo complementario y no sustitutivo de las pensiones públicas (art.1.2 del TRLPFP).

El espacio propio de las pensiones privadas tiene que vincularse estrictamente a la función de la protección complementaria o suplementaría que asumen (art.41 CE y art.1 del TRLPFP).  No obstante, en el debate académico y político sobre las relaciones entre el reparto y la capitalización se ha convertido en un teoría escasamente cuestionada (y no suficientemente argumentada desde el punto de vista técnico por los que se muestran como sus más firmes partidarios) la de los “vasos comunicantes” entre ambas formas de provisión de pensiones, conforme a la cual en los países desarrollados el desarrollo de la capitalización debe ir precedido o, al menos, simultaneado, por el recorte del reparto, de forma que las pensiones de reparto se alejen lo más posible de los ingresos percibidos de actividad profesional. Este enfoque es el que es necesario evitar a través de una política de tutela adecuada de la calidad de las pensiones públicas y de apoyo a sistemas estrictamente complementarios de pensiones privadas.

El proceso de reforma ha sido dualista, pues se ha reforma el sistema público de pensiones y al mismo tiempo los sistemas privados. Ha existido una política de fomento de los planes de pensiones privados. En efecto, de 1,7 millones de partícipes en los planes de pensiones en 1995, se ha pasado a 10,6 millones en 2008, de los cuales el 82% son de la modalidad individual. De este modo, críticamente, más que fomentar los planes colectivos (sistema de empleo), se han promovido los sistemas individuales, en los que predomina su condición de producto financiero-mercantil que se dirige, ante todo, a conseguir beneficios fiscales, pasando a un segundo plano su instrumentación como medida de previsión de una pensión futura complementaria de la pública.

Debe afirmar, sin duda, la utilidad complementaria de los sistemas de capitalización. “El recurso a las pensiones privadas, basadas en la capitalización a través de regímenes profesionales o individuales, también puede ser un instrumento válido para aliviar la presión sobre las finanzas públicas” (Renovación Pacto de Toledo, 2003, 82).

Después de la experiencia derivada del transcurso de más de veinticinco años de existencia de los planes y fondos de pensiones en España, parece necesario en la actualidad proceder a su relanzamiento adoptando un conjunto variado de reformas. El objetivo de dichas medidas no es otro que potenciar ante todo la lógica social(sin desconocer, obviamente, su coexistencia y concurrencia con la lógica económico-financiera que le sirve de soporte) presente en estos instrumentos de previsión, da tal manera que se conviertan definitivamente en auténticos mecanismos complementarios del sistema público y obligatorio. Hasta ahora, el desarrollo de los regímenes voluntarios que representan los planes y fondos de pensiones y el resto de mecanismos que integran aquéllos no ha venido acompañado de un proceso de integración lógico en el sistema de relaciones institucionales que supone un modelo de protección social. Todo ello hace que el ciudadano y las empresas (junto con los trabajadores que tienen que implantar los planes) no lleguen apreciar la funcionalidad real de dichos instrumentos en el cuadro protector general de las pensiones. Al contrario, en muchos casos los planes y fondos de pensiones han podido servir más como estrategia financiera (de optimización fiscal) que como instrumento de complementación de las pensiones públicas[26].

      Este objetivo de implantar de manera definitiva dichos mecanismos, de modo que éstos actúen como verdaderos instrumentos complementarios del sistema público de protección, pasa necesariamente por apoyar con carácter preferente los planes del sistema de empleo. Para que la cobertura que ofrecen los sistemas de previsión complementarios alcance a una población cada vez más amplia se tiene que potenciar los planes del segundo pilar, es decir, los de carácter profesional ligados a la relación laboral. Es ésta la tendencia reformista que siguen los países de nuestro entorno, con la cual se persigue la materialización de fórmulas de capitalización en los sistemas de protección social concertadas a nivel empresarial o sectorial. En todo caso, y mientras se perfecciona el grado de cobertura de la previsión social empresarial, cabe pensar en un número importante de personas dispuestas a acceder, sobre todo, a un plan individual, especialmente de aquéllos que quieran aprovecharse de la flexibilidad que caracteriza a este tipo de planes, al objeto de poder modular el régimen de aportaciones de acuerdo a sus necesidades personales de previsión. No cabe, además, desdeñar la importancia que tiene igualmente la previsión individual en conjunción con los planes de empleo, especialmente si se tiene en cuenta la tasa media de reemplazo –ingresos por jubilación frente al salario previo a la jubilación– que es del 58.7 por 100, según cálculos de la OCDE. Con esta tasa, hay suficiente margen que permitiría no sólo la intervención de los planes del sistema de empleo como única alternativa de previsión social complementaria.

Es así que debe diferenciarse el tratamiento promocional, haciéndolo más selectivo, entre los planes de pensiones del sistema de empleo (también los asociados) y los planes del sistema individual. Ambos tienen una naturaleza complementaria, pero, en realidad, no tienen la misma función socio-económica. En los individuales, preside ante todo la finalidad financiera, mientras que los del sistema de empleo, tiende a dominar la finalidad social (de protección social; ahorro finalista). Por ello, la política de gastos fiscal que generan no debe ser la misma, tiene que diferenciarse y favorecer más a los planes del sistema de empleo. Hay que tener en cuenta que el 82,4 por 100 de los partícipes en los planes y fondos de pensiones son de la modalidad del sistema individual (en la lógica del ahorro generalista), siendo de significar que esta modalidad hace prevalecer más el plan en la lógica de un producto financiero, usado para conseguir beneficios fiscales significativos. La modalidad del sistema de empleo debe tener un trato más favorable que los individuales, precisamente haciendo prevalecer la dimensión social sobre la estrictamente económico-financiera concurrente y coexistente en esta institución jurídica.

Además, la reducción de la política a favor de los planes individuales generaría un menor coste fiscal para el Estado que podría destinarse a financiar las pensiones públicas. Por tanto, es necesario establecer una desparificación de tales instrumentos en el sentido de hacer primar decididamente a los planes del sistema de empleo o regímenes complementarios profesionales frente a todos los demás. En particular, sería necesario privar de todo tratamiento fiscal privilegiado o preferente  respecto al común u ordinario a los planes individuales de pensiones (esto supone replantear contundentemente el modelo parificador establecido desde el año 2006 en España). Todo ello remite a un aspecto de enorme importancia en los últimos años, marcados especialmente por la crisis económico-financiera y las medidas de reforma adoptadas en los sistemas de pensiones. Y es que, como se sabe, se han producido unas políticas de “ajuste”, “contención” y “reducción” del gasto público social, las cuales sólo se han venido aplicando al sistema público de pensiones, y no a los sistemas privados. Ello resulta cuestionable si tiene en cuenta el fracaso de la previsión privada en términos de su funcionalidad socio-económica, por su mala respuesta frente a la crisis actual (vulnerabilidad ante la volatilidad de los mercados financieros). De ahí que, a nuestro juicio, sería necesaria una reflexión en profundidad sobre la legitimidad democrática de la subvención fiscal a los planes privados de pensiones. En este sentido se podría pensar en una reducción significativa de las ventajas fiscales otorgadas –en general- a los sistemas de previsión privados en un momento donde el sistema público requiere de ingresos para garantizar su equilibrio financiero, máxime si se tiene en cuenta que el gasto fiscal de dichos subsidios representa alrededor del 0,16 por 100 del PIB y que los mismos resultan claramente regresivos, con el 20 por 100 de unidades fiscales de mayor renta concentrando el 70 por 100 de los mismos.

Reténgase que una vez  que se ha aceptado la necesidad de relanzar los planes de carácter profesional, en modo alguno sería adecuado que dicho apoyo a los mismos se llevara a cabo a través de la incorporación de un pilar de carácter mixto, donde un porcentaje de las aportaciones obligatorias se destine a un fondo capitalizado. En favor de esta tesis se ofrecen argumentos nada desdeñables, pero como se ha puesto de manifiesto conviven importantes riesgos en esta propuesta reformadora (un efecto redistributivo claramente regresivo, un potencial descenso de las tasas de cobertura, la introducción de una lógica netamente individualista, etc.). Por todo ello, a nuestro juicio, debe seguirse apostando porque los planes y fondos de pensiones sean un régimen voluntario y complementario del sistema público y obligatorio de protección. Debe descartarse, por tanto, un modelo de protección social dividido en dos grandes bloques, organizado uno de ellos como público y otro como privado, ambos igualmente obligatorios, basado el primero en la solidaridad intergeneracional y soportado el segundo en el ahorro individual capitalizado. En esta línea se mueve el Dictamen del CESE comentado con anterioridad en el que se “considera que los planes de pensiones de reparto obligatorios deben seguir desempeñando un papel fundamental para garantizar las pensiones futuras y, por ello, debería prestárseles una atención especial con objeto de invertir la tendencia observada en muchos países de la UE hacia la reducción de las tasas de sustitución”.

Atendiendo a las precondiciones que impone los textos fundamentales de referencia (art. 41 CE y 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), cualquier reforma de los sistemas complementarios privados debe partir de un nivel de suficiencia del sistema público atendiendo a las respectivas lógicas operativas en los niveles contributivos y no contributivos. En esa lógica de complementariedad, la reforma debería fomentar el ahorro finalista de previsión a través de los fondos de pensiones, que se genere fundamentalmente a través de la negociación colectiva, y que, además, origine prestaciones en forma de renta de sustitución complementarias del sistema público de pensiones. Enfatizar la finalidad provisora de pensiones supone realzar la función de los fondos privados de pensiones como instrumentos de ahorro-provisión que se van depositando para que cuando se produzca el hecho causante de la pensión privada el interesado perciba una renta (sistema de capitalización, en virtud del cual cada sujeto interesado recibe al final de su vida activa la pensión que se corresponde con los recursos acumulados y que el sistema capitaliza a lo largo del tiempo invirtiéndolos en activos privados que generen intereses o rendimientos que participan de las fluctuaciones del mercado).

En primer lugar, el objetivo de generalizar la previsión social complementaria pasaría necesariamente por la adopción de un conjunto de medidas tendentes todas ellas a fortalecer la imagen de dichos instrumentos como verdaderos sistemas de seguridad de carácter complementario, especialmente en tres ámbitos de ordenación de dichas instituciones: de un lado, en el acceso a dichos regímenes; de otro, en la participación y controlen los mismos; y, por último, en los instrumentos de garantía.

Si se pretende decididamente continuar la promoción efectiva de la participación en los planes de pensiones de manera generalizada se hace necesario corregir algunos aspectos que están dificultando aquélla. Fundamentalmente, debe eliminarse el mantenimiento en la normativa reguladora de los planes de pensiones del sistema de empleo de un período de permanencia previa en la empresa promotora a efectos de la integración del partícipe en el plan. Como se indicó, con este requisito se impide en la práctica el acceso a los planes de pensiones del sistema de empleo de los trabajadores con contratos de corta duración, lo que supone un tipo de discriminación indirecta. Los efectos perniciosos de esta medida resultan evidentes, pero se agravan todavía más atendiendo a la estructura del empleo actual caracterizado por una creciente temporalidad. En efecto, el colectivo potencialmente afectado resulta lo suficientemente importante, de ahí que no sea indiferente el establecimiento de un tiempo mínimo de prestación de servicios con el promotor a efectos de la integración de los empleados en el plan. Por tanto, el criterio temporal no deviene en un factor favorecedor de la ampliación del ámbito de aplicación de los sistemas privados de pensiones, al contrario se incide en la desprotección de los colectivos de trabajadores más desfavorecidos, trasladando los efectos de la segmentación laboral al ámbito de los mecanismos de protección social complementaria.

Téngase en cuenta, por otra parte, no sólo por el requisito de antigüedad como condicionante del acceso al sistema de previsión privada se dificulta injustificadamente la pertenencia a amplios colectivos a los planes de pensiones (exigencia legal que en no existe, significativamente, en otros instrumentos de provisión privada de las pensiones), sino también que cabe anotar que en sí misma la existencia generalizada de contratos temporales se manifiesta en la práctica como un elemento desincentivador de la participación en los planes de pensiones. Una mayor generalización subjetiva de los planes de pensiones del sistema de empleo exigiría de suyo una más generalizada estabilidad en empleo (entendida aquí como estabilidad o continuidad del trabajador a través del fomento de la contratación indefinida). El fomento de la contratación indefinida no se trata, desde luego, de un valor absoluto y condición necesaria a estos efectos instrumentales, pero no cabe la menor duda de que su consagración constituirá un elemento en  sí que favorece la mayor universalización o generalización subjetiva de los planes de pensiones privados vinculados, precisamente, al empleo profesional del sujeto protegido o beneficiario de la previsión privada. Por tanto, una política pública comprometida con el pleno empleo de calidad favorece no sólo al sistema público de pensiones, sino también a los sistemas privados.

En este contexto resulta extraordinariamente preocupante la falta de implantación de los planes de pensiones en las PYMES, hecho que cuestiona una necesaria y mínima generalización de los  mismos como instrumentos útiles de carácter complementario. Hay que tener en cuenta que en nuestro tejido empresarial las PYMES integran el 95% del empleo en España. De ahí la dificultad de establecer planes de empresa, y su reconducción hacia los planes de promoción conjunta, aunque todavía en la práctica es muy reducido su desarrollo e implantación efectiva. Pero también se está aceptando la propuesta del Ministerio de Economía de que las pymes “puedan aportar tanto a planes de pensión individual como a planes de previsión asegurados a favor de sus empleados, sin  necesidad de promover un plan de pensiones de empleo”[27]. Lo cual es harto discutible porque individualiza y fragmenta lo que en sí es un mecanismo de tutela de intereses colectivos de previsión de base profesional.

Si se desea mejorar coherentemente el acceso a los regímenes profesionales como vía estratégica de generalización de la previsión social complementaria se debe seguir potenciando el papel de la negociación colectiva, muy especialmente en lo que se refiere a la instauración e implantación a través de ella de planes sectoriales o de promoción conjunta. Como se ha podido comprobar, estos planes tienen una nula o escasa presencia, pese a que los mismos presentan una serie de ventajas indudables frente a los planes de pensiones de carácter empresarial (racionalización de costes para las empresas implicadas, comisiones más bajas de las entidades gestoras y depositarias, etc.). Se trata, por lo demás, de la mejor (cuando no la única) opción para que los planes de pensiones del sistema de empleo continúen creciendo dado el volumen de trabajadores pertenecientes a pequeñas y medianas empresas sometidos gran parte de ellos a convenios de sector. En este punto, se hacen necesarios nuevos estímulos legales que favorezcan la articulación colectiva sectorial de los planes de empleo.

Por otra parte, la garantía de participación de los individuosen la estructura de gestión y control de toda la dinámica de funcionamiento del plan parece en todo punto irrenunciable. Es más, se ha postulado en las páginas precedentes un papel predominante de los partícipes en las comisiones de control del plan. Al corresponder a los partícipes y beneficiarios la titularidad de los fondos, se debía otorgar a éstos un papel preeminente en el ejercicio de la competencia de supervisión del funcionamiento y ejecución de los planes, con mayor razón si cabe en los de la modalidad de aportación definida, ya que la inadecuada gestión del patrimonio podía acarrear peores prestaciones. Igual posición cabía sostener para el caso de los de prestación definida, pese a que se pudiera defender un idéntico protagonismo para el promotor atendiendo al mayor riesgo que éste asume en este tipo de planes. En cualquier caso, debe mantenerse el sistema de mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos como forma de atender la posición empresarial que postula un papel más relevante en dicho órgano y de salvar el obstáculo de un posible veto por la mayoría de los partícipes.

Por último, la mayor o menor relevancia de los planes y fondos de pensiones va a depender de los mecanismos de garantía que su sistema normativo establezca ante determinadas vicisitudes (especialmente, ante las crisis empresariales en los planes de empleo). Pues bien, se ha defendido aquí la necesidad de crear instituciones de carácter público o semipúblico capaces de garantizar los compromisos adquiridos con los trabajadores y no satisfechos en virtud del acaecimiento de determinadas situaciones (insolvencia) o de exigir, en último término, el aseguramiento obligatorio de las prestaciones derivadas de los planes. Por otra parte, los recursos acumulados en los fondos de pensiones –adscritos a finalidades de previsión social complementaria de las pensiones- deben invertirse hacia activos más seguros y reformando los criterios de valoración para reducir los efectos de las fluctuaciones financieras y las variables inflacionistas que tanto inciden sobre los sistemas financieros de capitalización. En las decisiones de inversión debe potenciarse la capacidad decisoria de los sujetos protegidos, partícipes y beneficiarios. Los fondos de pensiones deberán adoptar políticas socialmente responsables y garantizar una influencia determinante de los partícipes (comunidad de partícipes cotitulares de los recursos acumulados afectos con fines de provisión de las pensiones) y beneficiarios en la gestión de las inversiones. Como se ha dicho, el fondo de pensiones puede considerarse hasta ahora una especie de “capital gris” porque los derechos de propiedad que incorpora constituyen una zona nebulosa o plomiza[28].

Reténgase, al respecto, la relevante previsión del art. 14. 7 TRLPFP,conforme al cual “la comisión de control del fondo de pensiones, con la participación de la entidad gestora, elaborará por escrito una declaración comprensiva de los principios de su política de inversiones. A dicha declaración se le dará suficiente publicidad. En esta declaración, en  el caso de fondos de pensiones de empleo, se deberá mencionar si se tiene en consideración, en las decisiones de inversión, los riesgos extrafinancieros (éticos, sociales, medioambientales y de buen gobierno) que afectan a los diferentes activos que integran el fondo de pensiones. De la misma forma, la comisión de control del fondo de pensiones, o en su caso la entidad gestora, deberá dejar constancia en el informe de gestión anual del fondo de pensiones de empleo de la política ejercida en relación con los criterios de inversión socialmente responsable anteriormente mencionados, así como del procedimiento seguido para su implantación, gestión y seguimiento” (El apartado 7 del art. 14 fue introducido por la disposición final 11 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto).

En esa dirección, resulta absolutamente imprescindible resolver las carencias de la reglamentación de la UE en la materia, tal y como sugiere la propia Comisión en su documento Libro Verde: en pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros. En dicho documento se apuntan algunos aspectos a tener en cuenta para dar mayor seguridad a las pensiones privadas capitalizadas. En primer lugar, los efectos de la crisis financiera sobre los sistemas de pensiones privadas pueden mitigarse con unas buenas políticas económicas y de finanzas públicas y con una regulación mejor. Ejemplo de ello son las garantías de rendimientos mínimos y las composiciones de la cartera de valores de riesgo decreciente al aproximarse la edad de jubilación, que aunque tengan un coste pueden reducir la volatilidad a corto plazo. Mejorando las prácticas de inversión y el diseño de los planes puede mitigarse considerablemente el riesgo e incrementarse la capacidad de respuesta a los contratiempos, consiguiéndose así un mejor equilibrio entre riesgos, seguridad y asequibilidad tanto para los ahorradores como para los proveedores. El reparto colectivo del riesgo a través de sistemas híbridos, por ejemplo un sistema de aportación definida con una garantía de rendimiento mínimo, o un sistema mixto de prestación definida y aportación definida, podría cambiar la tendencia actual hacia sistemas de aportación definida individualizados. En segundo lugar, resulta obligado mejorar el régimen de solvencia para los fondos de pensiones. Se aboga por promover en los Estados miembros sistemas de garantías de las prestaciones de pensión, quizá coordinados o facilitados a nivel de la UE, previendo incluso una eventual compensación de las pérdidas excesivas de los sistemas de aportación definida. En tercer lugar, la tendencia hacia estos últimos sistemas acentúa la necesidad de una comunicación clara y transparente. Parece necesario, en este punto, facilitar la toma de decisiones con conocimiento de causa.

Los problemas de la actividad transfronteriza determinaron varias iniciativas de la UE, y en relación a ello en nuestro país la creación de un capítulo X, relativo a la “Actividad transfronteriza de los fondos de pensiones de empleo” incorporado al TRLPFP, artículos 37 a 48 (Este capítulo X fue añadido por el artículo único. 4 de la Ley 11/2006, de 16 de mayo de 2006). Se trata de facilitar, entre otras cuestiones, la aplicación de la Directiva 2003/41/CE, de 3 de junio, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo y de propiciar la actividad transfronteriza de los fondos de pensiones de empleo desde una perspectiva más inserta en el Derecho de la economía y de la competencia que la vertiente propiamente social (ambas perspectivas siempre son concurrentes).

Tras las reflexiones que preceden, cabe proponer una serie de reformas legislativas posibles y de viable realización. Entre las principales medidas que se deben adoptar para mejorar el sistema de planes y fondos de pensiones, se pueden considerar las siguientes[29]:

1. Debe seguir siendo un mecanismo complementario de carácter voluntario y estrictamente complementario o suplementario, pero en ningún caso sustitutivo de las pensiones públicas contributivas profesionales. Toda reforma de los sistemas complementarios privados debe partir de un nivel de suficiencia del sistema público atendiendo a las respectivas lógicas operativas en los niveles contributivos y no contributivos. En esa lógica de complementariedad, la reforma debería de fomentar el ahorro finalista de previsión a través de los fondos de pensiones, que se genere fundamentalmente a través de la negociación colectiva, y que, además, origine prestaciones en forma de renta de sustitución complementarias del sistema público de pensiones. Enfatizar la finalidad provisora de pensiones supone realzar la función de los fondos privados de pensiones como instrumentos de ahorro-provisión que se van depositando para que cuando se produzca el hecho causante de la pensión privada el interesado perciba una renta (sistema de capitalización, en virtud del cual cada sujeto interesado recibe al final de su vida activa la pensión que se corresponde con los recursos acumulados y que el sistema capitaliza a lo largo del tiempo invirtiéndolos en activos privados que generan intereses o rendimientos que participan de las fluctuaciones del mercado).

2. Mayor universalización en su cobertura: la eliminación del requisito de antigüedad en los planes de pensiones del sistema de empleo. No tiene ningún sentido dada la transferibilidad (“mortalidad”) de los recursos acumulados en los planes. El límite actual lo que hace es perjudicar a los trabajadores temporales y con empleo precario.  Sin embargo es rechazable imponer la obligatoriedad y tanto más hacerla a costa de una reducción de las cotizaciones sociales al sistema de Seguridad Social.

3. Para la generalización subjetiva de los planes del sistema de empleo es necesario articular medidas que favorezcan su implantación en las PYMES. En este contexto resulta extraordinariamente preocupante la falta de implantación de los planes de pensiones en las PYMES, hecho que cuestiona una necesaria y mínima generalización de los  mismos como instrumentos útiles de carácter complementario. Hay que tener en cuenta que en nuestro tejido empresarial las PYMES integran el 95% del empleo en España. De ahí la dificultad de establecer planes de empresa, y su reconducción hacia los planes de promoción conjunta, aunque todavía en la práctica es muy reducido su desarrollo e implantación efectiva. Pero también se está aceptando la propuesta del Ministerio de Economía de que las pymes “puedan aportar tanto a planes de pensión individual como a planes de previsión asegurados a favor de sus empleados, sin  necesidad de promover un plan de pensiones de empleo”[30]. Lo cual es harto discutible porque individualiza y fragmenta lo que en sí es un mecanismo de tutela de intereses colectivos de previsión de base profesional.

4. Debe darse prioridad a los planes de pensiones frente a otros mecanismos de previsión privados (señaladamente, frente a los seguros colectivos). En ello se acentúa más el elemento de solidaridad interna del colectivo coasociado con fines de previsión social y, además, permite una participación y control de los sujetos protegidos (partícipes y beneficiarios) a través de las instituciones de control de los planes y fondos de pensiones.

5. Es necesario establecer el aseguramiento obligatorio (no facultativo) de las prestaciones complementarias o alternativamente la creación “ad hoc” de un Fondo de Garantía como medidas efectivas de protección de los intereses de los partícipes (garantía aseguradora de las pensiones privadas en consonancia con la Directiva comunitaria sobre tutela de los derechos de pensión privada en situaciones de insolvencia del empleador). Por otra parte, los recursos acumulados en los Fondos de Pensiones –adscriptos a finalidades de previsión social complementaria de las pensiones- deben invertirse hacia activos más seguros y reformando los criterios de valoración para reducir los efectos de las fluctuaciones financieras y las variables inflacionistas que tanto inciden sobre los sistemas financieros de capitalización.  En las decisiones de inversión debe potenciarse la capacidad decisoria de los sujetos protegidos, partícipes y beneficiarios.

6. Se debe potenciar la generalización de la protección social complementaria por la vía de planes de pensiones del sistema de empleo mediante su articulación en la negociación colectiva.En esa lógica de implantación y control colectivo, deberá garantizarse una protección complementaria en las empresas pequeñas y medianas.

7. Debe replantearse la política de fomento de los planes privados a través de la subvención fiscal, la cual puede parecer excesiva y contraria al principio de progresividad fiscal, dada la naturaleza subjetivamente selectiva de los planes de pensiones. Es harto significativo que a finales del mes de mayo de 2013, la propia Comisión Europea, en su documento de trabajo, entiende que “En el impuesto sobre la renta personal, la desgravación fiscal de las contribuciones a planes pensiones privados y otros sistemas análogos de previsión social tiene efectos regresivos y falsea la composición del ahorro”. Por ello la Comisión Europea recomienda al Gobierno español que  suprima o limite la desgravación fiscal por planes de pensiones privados.

8. Tiene que diferenciarse el tratamiento promocional, haciéndolo más selectivo, entre los planes de pensiones del sistema de empleo y los planes del sistema individua y otros instrumentos de provisión de las pensiones. Ambos tienen una naturaleza complementaria, pero, en realidad, no tienen la misma función socio-económica. En los individuales preside, ante todo, la finalidad financiera, mientras que los del sistema de empleo, tiende a dominar la finalidad social (de protección social; ahorro finalista). Por ello, la política de gastos fiscal que generan no debe ser la misma, tiene que diferenciarse y favorecer más a los planes del sistema de empleo. Hay que tener en cuenta que el 82,4% de los partícipes en los planes y fondos de pensiones son de la modalidad del sistema individual (en la lógica del ahorro generalista), siendo de significar que esta modalidad hace prevalecer más el plan en la lógica de un producto financiero, usado para la conseguir beneficios fiscales significativos. La modalidad del sistema de empleo debe tener un trato más favorable que los individuales, precisamente haciendo prevalecer la dimensión social sobre la estrictamente económico-financiera concurrente y coexistente en esta institución jurídica. Por lo demás, la reducción de la política de favor de los planes individuales generaría un menor coste fiscal para el Estado que podría destinarse a financiar las pensiones públicas.

9. Se deben limitar las opciones de fragmentación del sistema de previsión en los planes del sistema de empleo.

10. Se debe proseguir en la dirección de garantizar la afectación a fines de provisión social de las pensiones de los recursos acumulados. Ello exige una limitación de la disponibilidad anticipada de los mismos. No obstante, debe existir una flexibilidad al respecto en situaciones excepcionales. En esa línea de política del Derecho se sitúa la reforma del apartado 3 del art.9, llevada a cabo por el RD. 1299/2009, de 31 de julio, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el RD 304/2004, de 20 de febrero. Conforme a la nueva redacción “Los derechos consolidados en los planes de pensiones podrán hacerse efectivos en el supuesto de desempleo de larga duración…” (art.9.3 del RD. 304/2004). Se atiende a una situación extraordinaria de necesidad del sujeto derivada del desempleo de larga duración y otras situaciones graves (señaladamente, “desahucios” de la vivienda del partícipe). Desde la lógica específica de la protección social que concurre en estos instrumentos de previsión colectiva no es aconsejable generalizar más allá de lo excepcional y supuestos tasados la “liquidez”. Sin embargo, como es conocido, el Gobierno actual parece estar estudiando la creación de una “ventana de liquidez” parcial que permitiría a los partícipes recuperar aquellas cantidades que llevaran más de diez años invertidas en el plan, bajo el argumento de que no disponer de los recursos durante largo tiempo desmotivará a las personas jóvenes que podrían ir aportando ingresos a un plan de pensiones. Se piensa, en esa lógica individualizadora del consumidor del producto, que la adhesión a un plan de pensiones ganaría en atractivo. Sin embargo, debe rechazarse es propuesta de mayor disponibilidad porque se pierde la lógica social específica de un ahorro a largo plazo para fines de provisión de las pensiones privadas, la cual sería cada vez más sustituida por la lógica de un ahorro más de carácter indiferenciado desconectado aquella racionalidad jurídico-social (que coexiste con la racionalidad jurídico-económica presente en todo fondo de pensiones privado).

11. Una política de empleo orientada hacia el pleno empleo estable y de calidad debe ser un componente indispensable de las reformas del sistema global de pensiones en doble vertiente pública (sistema público de pensiones) y privada (sistemas privados de pensiones complementarias y suplementarias). En particular, los planes del sistema de empleo (en no menor medida que los regímenes profesionales de Seguridad Social) exigen para su plena expansión y estabilización de una política del Derecho orientada hacia la estabilidad en el empleo y un nivel de ingresos satisfactorios. La precariedad laboral, en sus diversas expresiones (señaladamente el excesivo peso de la contratación temporal) desalienta la constitución y adhesión a los planes de empleo.

12. Es necesario que una reforma legal que delimite la naturaleza jurídica de las contribuciones empresariales al plan de pensiones. Se trata de una de las cuestiones que no han merecido una solución legal expresa e inequívoca. El sistema legal ha omitido cualquier pronunciamiento al respecto, y aún hoy no existe un criterio uniforme sobre este particular. La decisión legislativa que se adopte sobre esta materia resulta relevante atendiendo a las consecuencias jurídicas que se desprenden de acoger la naturaleza salarial o extrasalarial (previsora social) de las contribuciones empresariales a los planes de pensiones. Mientras tanto, en el modelo legal vigente, cabe sostener que, en general, sigue predominando la función social de previsión (percepciones económicas de naturaleza extrasalarial) respecto  de la presencia de aparentes connotaciones salariales, sobre la base del contrato de trabajo o, en su caso, de las situaciones jurídicas de carácter estatutario (y en relación a las cuales se constituyen las  relaciones jurídicas de previsión del personal), en las  obligaciones contributivas y de prestación correspondientes a los regímenes privados de previsión. Por el momento,  y salvo la siempre posible reforma legislativa en otro sentido, el marco legal vigente está montado –construido- sobre la naturaleza extrasalarial de las contribuciones empresariales a planes privados de pensiones.

13. Los planes de pensiones pueden facilitar la prolongación de la edad de jubilación real. Para hacer más atractiva la prolongación de la vida laboral, se podría estudiar la desvinculación entre la obligación de jubilarse y la realización de los productos de previsión social complementaria a partir de los 65 o 67años, ya que en muchas casos esta prolongación se realiza en la práctica con ritmos y jornadas menos intensas, y por tanto con alguna merma de ingresos, y la complementariedad de los rendimientos del trabajo con las rentas provenientes de dicha previsión ayudaría a incentivar esta decisión (Es una de las propuestas contempladas en el Documento del Gobierno sobre Revisión del Pacto de Toledo, de 29/01/2010, y que defiende, entre otras instancias, la CEOE-CEYME[31]). De este modo, se plantea el refuerzo de los incentivos para extender la previsión social complementaria a colectivos excluídos –o con dificultades de acceso al- del mercado de trabajo. Pero uno de las aporías que podrían plantearse, en tal caso, es el que surgiría de la desconexión entre la prestación (pensión) pública de base y la prestación complementaria privada (pensión privada), de manera que ello se traduciría en la formación generalizada de planes de pensiones independientes o autónomos respecto de la acción protectora del sistema público. Por otra parte, se considera pertinente utilizar instrumentalmente la previsión social complementaria  para favorecer la prolongación de la vida laboral y con ello la sostenibilidad del sistema para lo cual se plantea desvincular la jubilación del acceso a la previsión social complementaria a partir de los sesenta y cinco años.

14. Los fondos de pensiones deberán adoptar políticas socialmente responsables y garantizar una influencia determinante de los partícipes (comunidad de partícipes cotitulares de los recursos acumulados afectos a los fines de provisión de las pensiones) y beneficiarios en la gestión de las inversiones.

15. Deben mejorar los derechos de información de partícipes y beneficarios, pues con frecuencia los sujetos protegidos desconocen los riesgos que asumen los recursos acumulados y, asimismo, debe garantizar una mayor transparencia en materia de gestión, comisiones y gastos.

Algunas de estas posibles iniciativas de reforma legislativa podrían ser propuestas en el marco del Informe sobre las medidas que podrían adoptarse para promover el desarrollo de la previsión social complementaria y sobre las medidas que podrían adoptarse para promover su implantación en España, previsto en la disposición adicional decimonovena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y también en el  Informe sobre la Recomendación 16ª del Pacto de Toledo, que debe de realizarse a tenor del mandato de la Disposición  adicional quinta del RD.-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (Esta última pretende favorecer el rescate de las aportaciones realizadas a planes y fondos de pensiones, una vez se alcance la edad legal de jubilación de partícipe, aun cuando se compatibilice el disfrute de la pensión de jubilación del sistema de Seguridad Social con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia).

 

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[2] ROBINSON, J.: Herejías económicas. Viejas controversias de la teoría económica, Barcelona, Ed. Ariel, 1976, págs. 177-178.

[3] Incurre de manera interesada en esa confusión de lógicas de protección social, CONDE-RUIZ, J.I. y GONZÁLEZ, C.I.: Reforma de pensiones 2011 en España: una primera valoración, Madrid, FEDEA, Colección Estudios Económicos, enero, 2012, pág. 34.

[4] Para el sentido de esta expresión, puede consultarse HARTMANN,N.: Ethik, Berlin, Walter de Gruyter, 1926, págs. 524 y sigs.; SCHMITT,C: La tiranía de los valores, seguido de “El contraste entre comunidad y sociedad como ejemplo de una distinción dualista. Reflexiones a propósito de la estructura y destino de este tipo de antítesis” y “La situación actual del problema: La sociedad moderna”, edición y estudio introductorio de Montserrat Herrero, Granada, Ed. Comares, 2010.

[5] Esa consideración y la vía promocional de los sistemas de pensiones privadas tiene ya una larga historia en las instancias políticas de la Unión Europa. Así: COMISIÓN EUROPEA: Comunicación “Libro Verde sobre jubilaciones complementarias”, 10 de junio de 1997;  Comunicación “Hacia un mercado único de sistemas complementarios de pensiones (Resultados de la consulta en torno al Libro Verde sobre los Sistemas Complementarios de Pensiones en el Mercado Único), 11 de mayo de 1999. Y de ahí, hasta las Directivas referidas en el texto y a otros instrumento de “derecho débil” como las Comunicaciones de la Comisión Europea sobre el Libro Verde (2010) y el Libro Blanco (2012), entre otros instrumentos jurídicos de regulación flexible enmarcados en la práctica en el denominado “método abierto de coordinación” europea, que busca la aproximación por objetivos y no la ordenación normativa comunitaria, y menos aún la armonización de legislaciones sobre la materia de protección  social complementaria.

[6] Organismo administrativo que depende de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad conforme al RD 345/2012, de 10 de febrero.

[7]“Libro Verde. En pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” (SEC(2010)830. Bruselas, 7.7.2010.COM(2010)365 final.

[8] El art. 1 del Anteproyecto define el factor sostenibilidad  “como un instrumento que con carácter automático permite vincular el importe de las pensiones de jubilación del sistema de Seguridad Social a la evolución de la esperanza de vida de los pensionistas, a través de la fórmula que se regula en esta norma, ajustando las cuantías que percibirán  aquellos que se jubilen en similares condiciones en momentos temporales diferentes”.

[9] Véase, en general, BRENNER, R.: La economía de la turbulencia global, Madrid, Akal, 2009.

[10]BANCO MUNDIAL.:Averting the Old Age Crisis. Policies to Protect the Old and Promote Growth, Washington, DC, 1994.

[11] Puede consultarse críticamente, BLACKBURN, R.: El futuro del sistema de pensiones. Crisis financiera y Estado de Bienestar, trad. Nuria Cortés Ruiz, Madrid, Ediciones Akal, 2010, págs. 157 y sigs.

[12] De “acumulación por desposesión” ha hablado HARVEY, D.:  El nuevo imperialismo, Madrid, Eds. Akal, 2004, capítulo IV, págs. 111 y sigs.

[13] Algunas limitaciones adicionales a las preexistentes se han introducido en el art. 72, letra b), del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por RD. 304/2004, de 20 de febrero, en la nueva redacción dada por el art. 18 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

[14] Ese enfoque instrumental se aprecia en otras Directivas europeas, como la Directiva 2003/41/CE, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y supervisión de los fondos de pensiones de empleo, y la Directiva 98/49/CE, de 29 de junio, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan  dentro de la Comunidad.

[15] El “Libro Verde, en pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” , Bruselas 7.7.2010 (COM(2010) 365 final) apuntó directamente a:  “-la  necesidad de replantearse la reglamentación de los sistemas de pensiones capitalizados para que sean eficaces y sigan siendo seguros tras producirse crisis financieras relevantes, asegurándose al mismo tiempo de que la reglamentación es proporcional y no lleva a los empleadores a la insolvencia ni los induce a abandonar los planes de pensiones”; y a  también a “- la necesidad de asegurarse de que la regulación de los mercados financieros es eficaz e inteligente, dado el papel cada vez más importante de los fondos de pensiones; las Cumbres del G20 de Pittsburgh y Toronto hicieron hincapié en que todas las instituciones financieras deberían estar reguladas y en que ahora es más necesario contar con normas comunes”.  En este libro Verde adquiere una especial centralidad: a) “Resolver las carencias de la reglamentación de la UE” respecto a las pensiones complementarias, atendiendo al hecho de que “la prestación de pensiones va pasando de sistemas únicos a sistemas múltiples y de modalidades complejas, puede que el carácter fragmentado e incompleto del actual marco europeo haya dejado de ser suficiente….”. b) “Mejorar el régimen de solvencia para los fondos de pensiones”, lo que implica mejora la protección frente al riesgo de insolvencia de los empleadores promotores de planes privados y facilitar la toma de decisiones con conocimiento de causa a través de la transmisión de informaciones a todas las partes interesadas que les permita estar en todo momento en conocimiento de la situación económica de los fondos y de los recursos acumulados. El Libro Verde en  el marco del objetivo de eliminar los obstáculos a la movilidad en el espacio de la UE plantea reforzar el mercado interior de las pensiones privadas,  considerando necesario revisar la Directiva sobre los fondos de pensiones de empleo y establecer una mayor convergencia en la supervisión y una mayor transparencia en torno a las diferencias nacionales. Sin embargo, los Reglamentos de la UE sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (Reglamentos (CE) nº 883/2004 y nº 987/2009, se limitan  a los planes de pensiones reglamentarios y de empleo, en los que los derechos se basan en la legislación, siendo necesario ampliar estas reglamentaciones de coordinación y unas normas mínimas para mejorar el acceso de los trabajadores móviles a derechos de pensión complementarios dentro de un Estado miembro y de un Estado miembro a otro. Igualmente, las pensiones privadas deben ser más seguras y transparentes, con mejor funcionamiento e información, pues ni siquiera está claro cuáles son los límites entre los planes de la seguridad social y los planes privados, entre los planes de empleo y los individuales, o entre los planes voluntarios y los obligatorios.  Particular relevancia presenta el problema de mejorar el régimen de solvencia para los fondos de pensiones, por ello debe mejorarse los mecanismos de protección frente a los riesgos de insolvencia del empleador promotor de plan privado. El marco actual es deficiente, puesto que la Directiva 2008/94/CE establece la protección de los derechos de los empleados a pensiones de empleo complementarias en caso de insolvencia de su empleador. Sin embargo, el Estado  miembro no está obligado a financiar los derechos, ni es necesario establecer garantías totales, lo que deja una libertad considerable en cuanto al  nivel y a las modalidades de protección de las pensiones de empleo complementarias en estos casos resulta más acuciante en la situación actual, pues la crisis económica y financiera aumentará el número de insolvencias empresariales (ibid., págs. 12 a 19).

[16] BLACKBURN,R.: Age Shock. HowFinanceisFaillingUs, Londres y Nueva York, Verso Books, 2006, passim. , quien, por otra parte, subraya que el modelo privatizado de provisión de pensiones ha sido literalmente sepultado por el advenimiento del crack financiero. Los fondos de pensiones privados, que operan como intermediarios financieros en el mercado, han tenido un papel crucial en el origen de la actual crisis financiera. Véase, al respecto, TORRES LÓPEZ, J.: La crisis de las hipotecas basura. ¿Por qué se cayó todo y no se ha hundido nada?, Madrid, Ed. Sequitur, 2011.

[17]No es baladí hacer notar, con Paul Krugman (Premio Nobel de Economía en 2008), que  “la principal lección de esta era de burbujas (financieras) –una lección que Indica, Brasil y otros están aprendiendo una vez más- es que cuando al sector financiero se le da rienda suelta para dedicarse a lo suyo, sale de una crisis para entrar en otra”. Cfr. KRUGMAN, P.: “La Era de burbujas”, en El País. “Negocios”, domingo, 25 de Agosto de 2013, pág. 17.

[18] Véase, en tal sentido, en una perspectiva comparada, FERRERAS ALONSO, F.: Sistema público de pensiones: su adaptabilidad es su seguridad, Madrid, Enero de 2013 (disponible en internet), págs. 133 y sigs.

[19] Véase el completo estudio de VV.AA.: Evaluación del tercer pilar del sistema de pensiones: determinantes de las aportaciones voluntarias y sus efectos sobre el ahorro de las familias, Muñoz de Bustillo Llorente, R. (Dir.), Antón Pérez, J-I., Azpitarte, Rapociras, F. y Fernández-Macías, E. (Investigadores), Madrid, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2010, especialmente, págs. 97 y sigs., passim. Esa constatación no es nueva, pues se viene apreciando desde los inicios de la expansiones de los planes privados de pensiones. Véase, señaladamente, MUNNELL, A. H.: Aspectos económicos de los planes privados de pensiones, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987; MONEREO PEREZ, J. L.: “Instrumentación jurídica e institucional de los Planes y Fondos de Pensiones (I y II)”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núms. 40 y 41 (1989).

[20] BLAKE, B.: Pension schemes and pension funds in the United Kingdom, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 36-41.

[21] TAMBURI, G. y CHASSARD, Y.: Fonds de Pension. Commentfont les autrespays, Paris, Economica, 2002, pp. 172-173.

[22] MUÑOZ DE BUSTILLO LLORENTE, R. et altri, “Evaluación del tercer pilar del sistema de pensiones: determinantes de las aportaciones voluntarias y sus efectos sobre el ahorro de las familias”, Madrid, Proyecto de Investigación-MTIN, 2010, p. 102.

[23]Vid., RONCAÑO MARTÍN, M. Aª; MOCHÓN LÓPEZ, L. y ALMAGRO MARTÍN, C., La fiscalidad de los sistemas de ahorro-previsión, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.

[24]Vid. MONEREO PÉREZ, J.L., y FERNÁNDEZ BERNAT, J.A.: Planes y Fondos de Pensiones: propuestas de reforma, Documento de Trabajo, Madrid, Fundación Alternativas, núm. 137, 2008.

[25]Según la disposición adicional 1ª, párrafo 1º, del TRLPFP: “Los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causada, deberán  instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguros, incluidos los planes de previsión social empresariales y los seguros colectivos de dependencia, a través de la formalización de un plan de pensiones o varios de estos instrumentos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguros y planes de pensiones” (nueva redacción del Párrafo 1º dada por la disposición final 4ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto).

[26] Véase MONEREO PÉREZ, J.L., y FERNÁNDEZ BERNAT, J.A.: Planes y Fondos de Pensiones: propuestas de reforma, Documento de Trabajo, Madrid, Fundación Alternativas, núm. 137, 2008;  Íd.: “Los planes y fondos de pensiones en el contexto de las reforma de los sistemas de protección social: ¿continuidad o renovación?, RGDTSS, núm. 31, 2012.

 

 

[27] MINISTERIO DE ECONOMÍA: Informe sobre Previsión Social Complementaria, Madrid, 2013 (No publicado oficialmente), que incluso, con la importante salvedad de las Pymes, propugna que todas las empresas incluyan a sus trabajadores en un plan de ahorro individual o colectivo, salvo la renuncia expresa del trabajador.

[28]Vid., BLACKBURN, R., El futuro del sistema de pensiones. Crisis financiera y Estado de bienestar, Madrid, Akal, 2010, p. 203.

[29] Véase las anticipaciones hechas en su momento en MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ BERNANT, J.A.: Planes y Fondos de Pensiones: propuestas de reforma, Documento de Trabajo, Madrid, Fundación Alternativas, núm. 137, 2008, págs. 40 y sigs.

 

[30] MINISTERIO DE ECONOMÍA: Informe sobre Previsión Social Complementaria, Madrid, 2013 (No publicado oficialmente), que incluso, con la importante salvedad de las Pymes, propugna que todas las empresas incluyan a sus trabajadores en un plan de ahorro individual o colectivo, salvo la renuncia expresa del trabajador.

[31]Cfr. CEOE-CEPYME: Aportaciones de CEOE y CEPYME al Documento sobre Revisión del Pacto de Toledo, Madrid, 15 de septiembre de 2010, págs.16-17.

 

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