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23
Sep
2013

M. Godino Reyes, “Del empleo a la jubilación en tiempos de crisis: prejubilaciones y jubilaciones anticipadas”

Asociación Española de Salud y Seguridad Social

X Congreso Nacional

Madrid 24 y 25 de Octubre de 2013

 

 Ponencia

 

Del Empleo a la Jubilación en

 tiempos de crisis:

prejubilaciones y jubilaciones anticipadas.

 

 

 

 

 

Martín Godino Reyes

Presidente de la Asociación Española de Abogados Laboralistas

 

 

 

 

  1. I.         CONSIDERACIONES GENERALES.

 

Si alguien desavisado se acercara sin otros elementos adicionales de juicio al esquema legal básico hoy vigente que define la relación entre empleo y jubilación concluiría, de manera errónea, que el tránsito desde una a otra situación es puramente lineal, sin zonas intermedias. En efecto, el artículo 49.1.f) ET establece que el contrato se extinguirá “por jubilación del trabajador”, y el artículo 160 LGSS nos enseña que la “la prestación económica por causa de jubilación…. será reconocida……cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena”. De manera que, en el diseño legal ordinario, el trabajador, una vez alcanzada la edad necesaria para jubilarse y los años necesarios de cotización, a los que se refieren respectivamente los apartados a) y b) del artículo 161.1 de la LGSS[1], extinguiría voluntariamente el contrato de trabajo para acceder a la jubilación.  Y como la edad ordinaria de jubilación, desde el año 1919 hasta hoy mismo[2], ha sido  de 65 años, podría pensarse que ese es el momento en que, también ordinariamente, el trabajador abandona el mercado de trabajo[3].

 

Sin embargo hace mucho tiempo que las cosas no son así, sin que nuestro ordenamiento haya encontrado una solución coherente para establecer remedios eficaces para solucionar la absoluta discordancia entre el esquema normativo descrito y la realidad social que se empeña en desconocerlo. Los datos estadísticos sobre el empleo y la jubilación son incontestables a la hora de convertir la normal transición entre empleo y jubilación en un propósito que está lejos de alcanzarse. La tasa de actividad entre las personas de 55 a 59 años se sitúa en el 68% y cae hasta el 37% en los mayores de 60 años, desde el 80% del tramo de edad anterior, entre 50 y 54 años. Lo que significa que más de la mitad de los activos, que trabajan o quieren trabajar, dejar de serlo a partir de los 55 años. Del total de ocupados en nuestro mercado de trabajo, no llegan al 14% los que se encuentran entre 55 y 64 años. Y, sin embargo, como la mayoría de ellos dejan de ser activos, la tasa de paro no sólo no es mayor en ese tramo de edad a la media, sino que es sensiblemente inferior, del 20,74% entre 55 y 59 años y del 17,79% entre 60 y 64 años[4].

 

Desde el lado de la jubilación, los datos apuntan en la misma dirección. Hasta julio de 2013 el 37% de las nuevas pensiones contributivas de jubilación se han concedido a personas con menos de 65 años. Porcentaje que en el año 2009 era del 39% y en el año 2012 fue del 41%[5], lo que demuestra una evidente resistencia frente a las políticas sostenidas desde hace más de una década para promover el acercamiento entre la edad real de jubilación y la edad ordinaria o normal de acceso a la misma, discordancia que con más o menos intensidad es común en todos los países de la Unión Europea[6].

 

Ello explica que también desde el ámbito de la Unión Europea se haya  promovido, al menos y de forma clara desde el Consejo Europeo de Niza del año 2000, el denominado, con esa retórica tan grata en el ámbito de la UE, “envejecimiento activo”, que consiste en apostar por la prolongación de la vida laboral y el retraso en la edad real  de jubilación, mediante la limitación o desaparición de los incentivos al abandono prematuro del puesto de trabajo. Esa estrategia en el ámbito europeo se ha reiterado en sucesivos Consejos Europeos como los de Laeken (2001) y Barcelona (2002), en éste último incluso cuantificando el objetivo en el incremento de cinco años en la edad media real del cese efectivo en el trabajo en el ámbito de la Unión Europea, y en numerosas Comunicaciones de la Comisión[7].

 

En el ámbito interno, también al menos desde el Pacto de Toledo, firmado en el año 1995, contamos con recomendaciones a favor de la prolongación de la vida activa de quienes así lo decidan[8]. Sin embargo ninguna de las normas que en los años posteriores han venido dando teórico cumplimiento a aquellas recomendaciones –fundamentalmente las Leyes 35/2002, de 12 de julio, 40/2007, de 4 de diciembre, y 27/2011, de 1 de agosto- han podido escapar de una cierta esquizofrenia[9]en la que corren paralelas disposiciones que favorecen el retraso en la edad de jubilación con otras que amplían el ámbito de las jubilaciones anticipadas. Contradicción que en el fondo no es tanta porque obedecen a fines distintos, de sostenibilidad del sistema de Seguridad Social y por tanto de naturaleza financiera en el primer caso, y de mecanismo de reestructuración de plantillas y por tanto vinculado con la situación del empleo y el mercado de trabajo en el caso de las jubilaciones anticipadas. Posiblemente el reciente Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, sea el único que contiene, como se verá, disposiciones potencialmente destinadas a tener algo más de éxito en la limitación de las prejubilaciones y las jubilaciones anticipadas, lo que no quiere decir que la valoración de la norma haya de ser necesariamente positiva.

 

El objetivo de esta ponencia es el análisis de los instrumentos jurídicos y las razones sociales que explican la existencia de una zona inestable e insegura, pero poblada por miles de trabajadores,  entre el cese prematuro en el trabajo y el acceso a la jubilación. O dicho de otro modo, se trata de dar cuenta de los cauces que nuestro ordenamiento ha venido abriendo para que, sin regulación legal directa, la figura de la prejubilación se haya convertido en un modo habitual de abandono prematuro del mercado de trabajo, las tendencias que pueden llegar a acabar con la misma, la forma en la que este periodo tiene su continuidad con las distintas formas de jubilación anticipada y los problemas que en  el ámbito de las relaciones laborales colectivas pueden plantearse como efecto imprevisto de la, ya lo anticipamos, injustificada política de lucha en todos los frentes contra las prácticas de prejubilación y jubilación anticipada.

 

  1. II.         LA PREJUBILACIÓN COMO INSTRUMENTO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL.

 

  1. 1.     Las razones históricas y actuales de la prejubilación.

 

Como es sabido, la prejubilación carece de regulación en nuestro derecho[10]. Se ha dicho además que es una denominación inadecuada porque nuestro sistema de seguridad social no contempla una prestación específica para aquellos trabajadores que cesan en su trabajo pero no reúnen todavía los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, sea en su modalidad contributiva o no contributiva[11]. Pero la realidad social ha terminado generalizando el concepto y no cabe desconocerlo, aunque sea para referirse a  una situación que en realidad es la suma de varios ingredientes normativos y no una institución tratada de manera integral en nuestro ordenamiento. Para describir esa situación de hecho ha sido generalmente aceptada la definición ofrecida hace ya bastantes años por Lourdes López Cumbre[12], para quien la prejubilación es “la situación de hecho y de derecho en que queda un trabajador por razón de su edad, próxima a la jubilación, desde el momento en que se extingue su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, ya sea anticipada u ordinaria”. La propia autora ha demostrado que el TJCE, en diversas Sentencias, ha admitido con naturalidad la identificación de la prejubilación como el periodo de tiempo comprendido entre la extinción de la relación laboral y el cumplimiento de la edad de jubilación y la existencia de auténticas “prestaciones de prejubilación” vinculadas a ese periodo, tengan su origen en fuente legal –lo que no ocurre en España- o en fuente convencional –lo que ha sido absolutamente común entre nosotros-[13].

 

Pero lo llamativo de la figura de la prejubilación, y lo que provoca que se haya situado desde hace ya algunos años en el centro del debate sobre las políticas de empleo, no es tanto que el ordenamiento jurídico cuente con algunos mecanismos de protección dirigidos a quienes, a partir de una determinada edad relativamente próxima a la edad de jubilación, pierden el empleo, sino que se haya convertido en un cauce habitual y extendido para la reestructuración no traumática de plantillas[14], de manera que la prejubilación ha dejado de ser en general una forma de protección de una situación de necesidad para convertirse, a través de su programación[15] y fomento por parte de las empresas, en un modo de extinguir contratos de trabajo de forma plural o colectiva dirigido específicamente a un grupo particular de trabajadores, el de los que pueden por su edad combinar formas de protección pública y privada durante el tiempo que les resta para alcanzar la edad que les permite acceder a la jubilación.

 

Como luego veremos, la generalizada utilización de la prejubilación como situación de tránsito desde la extinción del contrato hasta el acceso a la jubilación, fundamentalmente pero no sólo en el ámbito de las grandes y medianas empresas,  ha sido posible por la combinación de dos factores, que sin embargo han tenido un comportamiento diverso a lo largo del tiempo. El primer factor ha sido la persistencia de instrumentos legales que la han hecho posible: la aceptación no cuestionada de despidos colectivos e individuales en el que la edad ha sido el único o primordial criterio de selección de los trabajadores aceptados, la regulación del subsidio de desempleo y la amplitud de la configuración del convenio especial con la Seguridad Social. El segundo, la consideración compartida por las empresas, las organizaciones sindicales y los propios trabajadores, de que la prejubilación es el mejor mecanismo de reestructuración de plantillas con mantenimiento de la paz social[16]. Ahora bien, mientras el primero de los factores, la existencia de mecanismos legales que facilitan la prejubilación, ha sufrido en las últimas reformas legales un ataque que convierte en difícil y cara su utilización[17], el segundo sigue instalado de manera muy firme en la gestión de los recursos humanos de las grandes empresas. Divergencia que augura convulsiones importantes en la forma de abordar los procesos de reestructuración en los ciclos económicos negativos que estén por venir, dando por bueno que el actual esté tocando a su fin.

 

Dejando al margen otros precedentes más remotos señalados en ocasiones, puede afirmarse sin duda que el precedente inmediato de la prejubilación como un mecanismo de reestructuración de plantillas en situaciones de crisis empresarial se encuentra en la Ley 27/1984, de 26 de julio, que regulaba los expresamente denominados “planes de reconversión” industrial. Dicha Ley, que tenía un claro carácter temporal,  contemplaba medidas tales como el reconocimiento de prestaciones y subsidios de desempleo por el periodo máximo legal con independencia de los periodos previos de cotización, la constitución de Fondos de Promoción de Empleo gestionados por los Sindicatos y dotados con aportaciones financieras públicas que servían para complementar las prestaciones y subsidios por desempleo, la jubilación anticipada desde los 60 años de edad o la realización de cotizaciones adicionales por las empresas o por los Fondos de Promoción de Empleo para cubrir el tiempo necesario hasta alcanzar la citada edad de jubilación anticipada[18].

 

Ese modelo se consolida con la Ley 21/1992, de 16 de junio, General de Industria, que precisa aún más sus elementos fundamentales: el cese a través de expediente de regulación de empleo, la dotación de ayudas vinculadas a planes específicos de reconversión, el acceso a la prestación y subsidio de desempleo y el compromiso empresarial de complementar tales prestaciones. Todo ello, además, completado con particularidades relevantes, especialmente protectoras, en sectores de mayor potencialidad conflictiva, desde el punto de vista social, como el de la minería del carbón.

 

Pero a nuestros efectos lo que resulta más relevante es que a partir de las experiencias en el sector industrial, vinculadas además a un proceso generalizado de reconversión del mismo que se desarrolla en los años ochenta y noventa del siglo pasado, la prejubilación se traslada a otros sectores productivos, y principalmente al de servicios, convirtiéndose en una forma ordinaria de abordar procesos de reducción de plantillas, con o sin razones económicas acreditables, e incluso de promover la simple sustitución de trabajadores mayores por otros más jóvenes, invocándose el rejuvenecimiento de plantilla como un fin en sí mismo, normalmente acompañado, aunque en tal caso sin afirmación expresa de la realidad, de una reducción en el coste salarial de esos empleados que sustituyen a los prejubilados. La prejubilación se convierte así en una forma socialmente aceptada de resolver situaciones de crisis empresarial pero también, sin crisis, de expulsar prematuramente del mercado de trabajo a los trabajadores a partir de una cierta edad con el objetivo de favorecer el empleo de los más jóvenes, aunque sin control o validación alguna de que ésta última finalidad sea o no real, puesto que ningún instrumento legal está destinado a tal comprobación y mucho menos a provocar efectos legales en caso de que no se produzca.

 

La prejubilación se convierte así en un “comodín”, adaptable a  distintas finalidades en función de los intereses de la empresa, pero valorado como positivo y en muchas ocasiones demandado por sindicatos y trabajadores, puesto que es visto como una forma económicamente beneficiosa y no traumática de abandonar el mercado de trabajo, evitando el despido de trabajadores que, por su edad, no pueden acceder a los mecanismos de protección que la prejubilación facilita.

 

Es esa ductilidad la que explica que la prejubilación, hasta ayer mismo, y posiblemente hasta hoy, siga estando en el centro de cualquier política de gestión de personal en las medianas y grandes empresas y entre los temas de la negociación colectiva cuando se aborda la necesidad, o la simple conveniencia, de reducir la plantilla o de sustituir a trabajadores mayores por otros más jóvenes y con menor nivel salarial o de beneficios sociales.

 

  1. 2.     Los elementos normativos básicos que facilitaban  la prejubilación y las líneas de ataque que persiguen debilitar la misma, fundamentalmente a partir de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

 

Como ya se ha dicho y es perfectamente conocido, y curioso, la utilización generalizada de la prejubilación como fórmula para la reorganización o reestructuración de empresas es compatible con la inexistencia de una regulación jurídica de tal institución. Ausencia de regulación que es, simultáneamente, causa y efecto de la heterogeneidad de situaciones que pueden encuadrarse en la misma. En efecto, diversidad de edades de acceso, de grupos afectados, de sectores de actividad, de fórmulas jurídicas o de fines que se persiguen, convierten en extraordinariamente difícil reducir a una unidad conceptual la variada gama de situaciones de prejubilación que la realidad nos ofrece.

 

Como se ha dicho, esa heterogeneidad de supuestos se ha intentado reconducir a la distinción entre prejubilaciones programadas y no programadas y en la identificación de unos rasgos comunes a todas ellas. También se ha señalado que lo propio de la prejubilación programada es la existencia de un “plan de prejubilación”,  que puede ser fruto del contrato individual o del acuerdo colectivo, pero que en todo caso regulará las condiciones de nacimiento y extinción de la prestación de prejubilación, los derechos  y obligaciones del trabajador y empresario durante el tiempo de su duración y el modo de “enganchar” la situación de prejubilación con la jubilación definitiva, ordinaria o anticipada.

 

Con todo, resulta especialmente útil recordar los rasgos o requisitos que sirven para reconocer la prejubilación, de manera que la ausencia de alguno de ellos desfiguraría la institución hasta hacerla irreconocible como tal. Son elementos configuradores de la prejubilación los siguientes:

 

a)    La edad avanzada próxima a la jubilación. Si la prejubilación es un puente entre la extinción de la actividad laboral y la jubilación, sólo podrá articularse jurídica, económica y socialmente a partir de una edad cercana a su destino final, que es la jubilación.

 

b)   El cese prematuro y definitivo en la vida activa. Lo que diferencia a la prejubilación de cualquier situación de desempleo ordinaria, es precisamente la irreversibilidad del cese en la actividad, que en su configuración inicial tenía ya como elemento nuclear la no reincorporación futura al trabajo.

 

c)    Durante el período de prejubilación el trabajador puede percibir una renta sustitutiva del salario, que le permite mantener total o parcialmente su nivel de ingresos hasta llegar a la jubilación. Es, pues, una renta por reemplazamiento de la actividad laboral, que se aproximará de ordinario a la cuantía del salario que deja de percibirse.

 

d)   Por último, es rango consustancial y definitorio de la prejubilación el mantenimiento de la relación con el sistema de Seguridad Social, en especial la cotización, con la finalidad de que la futura pensión de jubilación sea precisamente  la esperada con anterioridad al cese. Luego volveremos sobre el instrumento idóneo para mantener esta relación jurídica de Seguridad Social.

 

Puede afirmarse por tanto que  la prejubilación es posible por la planificada aplicación combinada de varios instrumentos jurídicos orientados a una misma finalidad: la extinción del contrato de trabajo de trabajadores que han alcanzado una edad cercana a la de jubilación y la construcción de un sistema de protección económica que le permita alcanzar la misma sin grave daño para su pensión futura. Interesa pues saber cuáles son, y cómo funcionan, esos mecanismos jurídicos que han permitido el éxito de la prejubilación como forma intermedia entre el empleo y la jubilación. Y dado que tales mecanismos están sufriendo un proceso de endurecimiento cuyo origen primero puede situarse en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, vamos a ver a propósito de cada uno de esos mecanismos jurídicos cuál era el modelo de partida y cuáles han sido las últimas modificaciones legales orientadas, de forma incontestable,  a debilitarlos.

 

2.1       La extinción del contrato como presupuesto y efecto de la prejubilación.

 

La prejubilación tiene como presupuesto la extinción del contrato, es decir, el cese definitivo en el trabajo. Si se reconoce la misma como periodo puente desde el cese en el trabajo hasta el acceso a la jubilación, es claro que la prejubilación excluye en todo caso la posibilidad de reanudación de la prestación de servicios; dicho de otra forma, es un cese definitivo e irreversible en el trabajo.   No resulta ocioso recordar que la existencia de relación laboral no es cuestión que quede a la voluntad de las partes, sino que sólo nacerá, y subsistirá, en la medida en que la realidad social subyacente demuestre la pervivencia de un vínculo entre las partes con las características que sirven para identificar su existencia.

 

Tal es la conclusión que, con toda rotundidad, ha alcanzado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de diciembre de 2001, 25 de junio de 2002 y 1 de junio de 2004, señalando que la prejubilación extingue el contrato de trabajo desde la fecha de cese en la prestación de los servicios. Como ha señalado la última Sentencia citada:

 

“…ha de tenerse en cuenta que tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen concibiendo la prejubilación como una modalidad de extinción del contrato de trabajo. En este sentido la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre del año 2001 (RJ 2002,2980) concibe la prejubilación en los siguientes términos: “la doctrina la define como el cese prematuro y definitivo en la vida laboral del trabajador de edad avanzada antes del cumplimiento de la edad normal de jubilación y mediante las correspondientes contrapartida económicas a cargo de la empresa”.

 

La posibilidad de la prejubilación se prevé no solamente a través de un expediente de regulación de empleo, que ha de ser aprobado por la autoridad laboral, sino también por el acuerdo logrado en fase de consultas previas de dicho expediente, por lo establecido en convenio colectivo o, simplemente, por el acuerdo individual entre el trabajador y la empresa. A esta última forma de obtención de la prejubilación se refiere expresamente la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1993, de 28 de junio (RTC 1993, 208) y la de esta Sala de 28 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2243)”.

 

 

Sin embargo, al tratarse de una figura huérfana de reconocimiento y regulación legal, se han dado supuestos, en la experiencia de la negociación colectiva y también en acuerdos individuales, en que la prejubilación se ha configurado por las partes como una situación de suspensión de contrato. Durante el período de suspensión, el trabajador percibe toda o una parte del salario que venía percibiendo –que, sin embargo, ya no tiene tal naturaleza al no ser contraprestación por el trabajo prestado- y mantiene su cotización a la Seguridad Social a través de la suscripción del Convenio Especial con la Seguridad Social. Es usual que sea la empresa, dentro del pacto de prejubilación, la que asuma el coste del Convenio Especial, aunque debe ser siempre el trabajador quien lo concierte.

 

Pero, la suspensión contractual como fórmula de prejubilación tiene importantes inconvenientes. En primer lugar, ya se ha dicho, la dificultad misma de encuadrar en tal instituto jurídico un cese en la actividad llamado a ser definitivo y no temporal, en la medida en que no cabe la reincorporación al trabajo en virtud de la reglamentación dada por las partes al acuerdo;  y en segundo término,  al mantenerse vivo el vínculo contractual, pueden surgir dudas de difícil solución sobre los efectos de Convenios Colectivos posteriores al pacto de suspensión/prejubilación sobre lo acordado en el mismo, si aquellos Convenios inciden de alguna forma en materias afectadas por el pacto de prejubilación –salario, complemento de pensión, seguros de muerte o invalidez, etc-.

 

En el caso más extremo, la prejubilación se ha articulado en ocasiones, haciéndola irreconocible como tal, mediante la concesión de un permiso retribuido desde una fecha determinada pactada por las partes hasta que el trabajador cause baja por jubilación a la fecha ya prevista también por las partes del acuerdo. Durante el período de permiso o licencia  el trabajador percibe toda o parte de su retribución anterior –según se acuerde, pero siempre con respeto del mínimo convencionalmente establecido- y continúa de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, cotizando empresa y trabajador como si se tratara de un empleado en activo.

 

Esta fórmula de prejubilación es muy atractiva para el trabajador, porque siempre lo es mantener el vínculo laboral hasta la jubilación. Sin embargo, desde el punto de vista de la empresa es cara –no hay ahorro en las cotizaciones, sólo eventualmente en el salario y no hay prestación pública durante el período de prejubilación- y, sobre todo, es muy dudoso que resulte ajustada a derecho, como se desprende de las siguientes consideraciones:

 

a)            El art. 7 de la LGSS, aunque es un precepto de carácter general, ya señala que están comprendidos en el sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, los “trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 del Estatuto de  los Trabajadores”, cualidad que desaparece si, como hemos considerado, la prejubilación extingue el contrato de trabajo.

 

b)            Más específicamente, y ya a propósito del Régimen General de la Seguridad Social, el art. 100.1 de la LGSS ordena que los empresarios deben comunicar “el cese en la empresa de tales trabajadores” para que sean dados de baja, de forma que cese en la actividad y baja en el Régimen General aparecen, en principio, indisolublemente unidos.

 

c)            Los supuestos en los que, sin prestación de servicios, se mantiene el alta en el Régimen General, son tasados, y no cabe ampliarlos contractualmente por acuerdo entre empresario y trabajador.

 

El art. 125 LGSS considera situaciones asimiladas al alta el desempleo total con prestación, la excedencia forzosa, la suspensión del contrato por servicio militar o prestación social sustitutoria, convenio especial con la Seguridad Social y las que se determinen reglamentariamente.

 

Habilitación la anterior que ha permitido la ampliación del catálogo de situaciones asimiladas al alta en el art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas. Pero en el listado de dicho precepto reglamentario, cuyo carácter de numerus clausus parece evidente, no tiene tampoco cabida la cesación definitiva en el trabajo por un pacto individual de prejubilación.

 

El efecto del mantenimiento indebido del alta, o dicho de otro modo, de no cursar la baja tras el cese en la prestación de servicios, es de la máxima gravedad. En efecto, el art. 35.2 del Reglamento antes citado señala expresamente que “la baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena”, de manera que se curse o no la misma, el trabajador ya no estará en situación de alta a ningún efecto, y las cotizaciones indebidamente realizadas, no serán computables para la determinación de la base reguladora de las distintas contingencias.

 

Partiendo, pues, de que la extinción del contrato es un presupuesto y, a la vez, un efecto de la prejubilación, las cauces de extinción que pueden dar lugar a una situación de prejubilación pueden ser variados, aunque en todos ellos el elemento común es que junto al negocio jurídico extintivo, se producirá otro, simultáneo pero distinto, que es el negocio jurídico en virtud del cual el empresario, y en ocasiones también el trabajador que ha dejado de serlo,  asume  determinadas obligaciones  cuya finalidad esencial es conseguir una estructura de protección que permita al trabajador cubrir el periodo que media desde la extinción del contrato hasta la fecha en que, cumplidos los requisitos para ello, pueda  acceder a la pensión de jubilación de la Seguridad Social.

 

Aunque no es descartable la utilización instrumental de otras causas de extinción del contrato –se han realizado prejubilaciones a través de despidos disciplinarios o por causas objetivas-, normalmente la prejubilación se ha construido entre nosotros a través del mutuo acuerdo (artículo 49.1 a) ET) o del despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículos 49.1 i) y 51 ET).

 

Cuando el cauce que se utiliza para el acceso a la prejubilación es la extinción del contrato por mutuo acuerdo, el esquema de instrumentación de la misma es realmente sencillo, porque desaparecen una buena parte de los elementos adicionales que se detallan en los puntos siguientes. En efecto, la prejubilación se construye en tal caso mediante una oferta empresarial de extinción del contrato, precedida o no de un acuerdo colectivo en que se fijen los niveles de cobertura, de formulación y aceptación voluntarias respectivamente para empresa y trabajador, con las siguientes consecuencias básicas:

 

a)    El trabajador no tiene derecho a acceder a la protección por desempleo al cesar voluntariamente en el trabajo (artículo 208.2.1 LGSS).

 

b)   Por supuesto no tiene derecho tampoco al subsidio por desempleo, conforme a lo establecido en el artículo 215 LGSS, al no haber sido beneficiario de la prestación previa.

 

c)    El mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social se articula a través del convenio especial con la Seguridad Social, que únicamente puede suscribir el trabajador aunque es habitual que en el pacto de prejubilación sea la empresa la que se haga cargo del coste del mismo hasta la fecha en que el trabajador pueda acceder a la jubilación.

 

d)   El acceso a la jubilación, normalmente anticipada, a partir de los 61 años, en los términos que regula el artículo 161. bis LGSS[19].

 

La prejubilación nacida del cese por mutuo acuerdo en el trabajo, necesariamente a través del acuerdo individual entre empresa y trabajador aunque las condiciones de cobertura pudieran estar fijadas colectivamente, no tenía ni tiene hoy ningún coste para el Estado. Ello explica que este tipo de prejubilación, utilizada fundamentalmente en sectores, como el financiero, con músculo económico suficiente para soportar su coste, realmente elevado, no fuera durante años objeto de crítica generalizada, ni de una demanda orientada a penalizar su aplicación, aunque se haya señalado ya en ocasiones el efecto negativo que podía provocar desde el punto de vista de la perdida de talento, por un lado, y de la falta de programa vital para personas que al cesar en el trabajo tienen todavía un horizonte de vida cercano a los treinta años.[20] El pacto de prejubilación, como se ha dicho adicional aunque vinculado al de extinción por mutuo acuerdo, establece una determinada cobertura económica, normalmente un porcentaje del salario que venía percibiendo el trabajador, durante el periodo que media entre la extinción del contrato y la fecha prevista de acceso a la jubilación, ordinaria o anticipada según se hayan pactado, así como el abono al trabajador de todo o parte del coste de mantener el convenio especial con la Seguridad Social, de manera que sus cotizaciones no sufran deterioro durante el periodo de prejubilación y no reduzcan, más allá del efecto en su caso de la aplicación de  los coeficientes reductores por edad, la cuantía de la pensión de jubilación.

 

Más compleja, mucho más utilizada y también más criticada ha sido la articulación de la prejubilación a través del despido colectivo. Con anterioridad a que el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, suprimiera la autorización administrativa para los despidos colectivos  -y también después aunque con algún condicionante distinto-, era común en medianas y grandes empresas la iniciación de un procedimiento de regulación de empleo, en el que se fijaba el número de las extinciones de contrato para las que se solicitada autorización pero no la identificación nominativa de los trabajadores afectados,  estableciendo como medida fundamental, y muchas veces única, la prejubilación de quienes, de forma voluntaria, se adscribieran a dicha medida, por cumplir los requisitos de edad y otros complementarios –normalmente una determinada antigüedad- establecidos en el acuerdo colectivo con el que finalizaba el periodo de consultas, con homologación del mismo por la autoridad laboral.

 

Con dicha articulación podrían haberse planteado algunos problemas jurídicos complejos. La afectación del despido colectivo únicamente a trabajadores mayores de una determinada edad, o la aplicación de condiciones distintas, normalmente mejores pero no siempre, a esos trabajadores mayores respecto de los demás, podrían haber generado dudas sobre su compatibilidad con el principio de no discriminación. Pero la cuestión no ha planteado en general interés ni ha dado lugar a importante litigiosidad y, cuando se ha planteado, ha terminado con Sentencias que han rechazado la alegación de discriminación[21], a lo que ha contribuido el carácter casi siempre voluntario de la adscripción a dicha medida[22]. Incluso podría haberse cuestionado en ocasiones si un despido colectivo en el que la adscripción es totalmente voluntaria en todo caso y sólo contempla la prejubilación como medida de solución del excedente de plantilla constituye realmente un supuesto de extinción del contrato no voluntaria, lo que afectaría al derecho a percibir la prestación por desempleo, pero tampoco ha ocurrido.

 

Cuando la prejubilación se ha instrumentado a través del despido colectivo, la cobertura del periodo que media entre la extinción del contrato de trabajo y el acceso a la jubilación, anticipada u ordinaria, se ha financiado en parte con recursos públicos, complementados con aportaciones empresariales en los términos pactados en cada caso. En efecto, la prejubilación a través del despido colectivo implica en todo caso las siguientes consecuencias:

 

a)    Derecho del trabajador a percibir la prestación por desempleo en función de los años cotizados, al ser el despido colectivo causa que genera situación legal de desempleo conforme al artículo 208.1. a) LGSS.

 

b)   Derecho del trabajador a percibir subsidio por desempleo si cumple determinados requisitos sobre los que luego volveremos.

 

c)    Mantenimiento de la cotización,  financiada por el Servicio Público de Empleo durante el tiempo de duración de la prestación por desempleo y por la empresa una vez agotada la prestación a través del convenio especial con la Seguridad Social y hasta la fecha de cumplimiento por el trabajador de los 61 años de edad.

 

d)   Acceso del trabajador a la jubilación anticipada a partir de los 61 años, aunque sometida a criterios cada vez más exigentes de años de cotización efectiva a la fecha de jubilación.

 

e)    Abono por la empresa de la indemnización por el despido colectivo, normalmente mejorando el mínimo legal de veinte días por año de servicio con el máximo  de doce mensualidades, bien estableciendo una cuantía indemnizatoria global superior a esa o una renta periódica durante el periodo de prejubilación que, en su conjunto, suponga también una cantidad superior a la indemnización mínima legal fijada para el despido colectivo. Por supuesto aquí se han utilizado fórmulas variadas, no solo de opción entre percepción de la indemnización pactada en forma de capital o renta, sino también en éste último caso mediante el  aseguramiento de la misma a través de Compañía de Seguros, con el fin de garantizar al trabajador el pago de la misma en todo caso al margen de las vicisitudes por las que pudiera pasar la empresa con posterioridad a la extinción del contrato.

 

Pues bien, la reacción de los sucesivos Gobiernos frente a la situación y práctica descritas, plasmada en sucesivas reformas legales a partir de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, ha afectado de manera sensible prácticamente a todos los elementos normativos que han servido para que en el ámbito de las relaciones laborales colectivas se haya construido la figura de la prejubilación como instrumento de reestructuración de empresas sin grave conflictividad social.

 

Siendo tan trascendente a otros efectos, quizá la modificación del régimen del despido colectivo a partir del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, sea la que menos efecto ha tenido en la pervivencia de la prejubilación como fórmula empresarial para la reestructuración de plantillas. La supresión de la autorización administrativa para el despido colectivo y la atribución al empresario de la facultad de aplicarlo unilateralmente, con o sin acuerdo colectivo, aunque con posterior revisión judicial, no ha alterado sensiblemente el funcionamiento general del esquema sobre el que se edifica la prejubilación. Es verdad que el artículo 51 ET exige ahora de forma expresa la identificación de los criterios de selección del personal afectado por el despido, lo que podría en teoría poner en el foco del debate jurídico la existencia de discriminación si uno de esos criterios, o el único, fuera tener una determinada edad. Pero en la práctica las prejubilaciones se instrumentan actualmente mediante la incorporación como criterio de selección de la voluntariedad inicial a las medidas extintivas, incluyendo la prejubilación, y ya subsidiariamente, cuando la voluntariedad no cubre el número de trabajadores afectados por el despido, se acude a otros criterios entre los que ya no se incluye la edad. De manera que la prejubilación sigue actuando, más si cabe, como remedio mejor frente a otros alternativos, puesto que si quienes cumplen los requisitos para acceder a la misma no la  solicitan, se estará abriendo la puerta a la extinción, ahora ya  forzosa, del contrato de otros trabajadores de menor edad que no pueden acceder a la prejubilación.

 

Puede decirse por tanto, de forma segura, que la modificación en el régimen del despido colectivo no es un elemento determinante para un cambio de tendencia en la utilización de la prejubilación como medida puente entre el empleo y la jubilación.

 

2.2       La prestación de desempleo como soporte inicial  de  la prejubilación.

 

Ya se ha dicho que cuando la prejubilación nace y se regula a través de la extinción por mutuo acuerdo del contrato de trabajo, el trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo, de manera que la cobertura durante el periodo que media entre la extinción del contrato y el acceso a la jubilación se financiará íntegramente de manera privada, a través de las rentas que el empresario satisfaga al trabajador y de la financiación por aquél o por éste o por ambos del convenio especial con la Seguridad Social, necesario para mantener el nivel de cotización durante el periodo de prejubilación y, en muchos casos, para conseguir la carencia general y específica para el futuro acceso a la pensión de jubilación.

 

Pero cuando, como es habitual, la prejubilación se instrumenta como una medida de reestructuración empresarial a través del despido colectivo, el trabajador incluido dentro del mismo, incluso cuando la adscripción a la medida es voluntaria, se encuentra en situación legal de desempleo, conforme a interpretación y aplicación pacífica del artículo 208.  1. 1) a) de la LGSS, que no ha sufrido más variación desde hace años que la sustitución de la referencia al expediente de regulación de empleo cuando era necesaria la autorización administrativa por la que ahora se hace a la decisión empresarial amparada en el artículo 51 ET.

 

Puesto que durante la percepción de la prestación de desempleo – que se extiende hasta dos años si el trabajador acredita seis años de cotización como es sabido- es la entidad gestora la que asume el ingreso de la aportación empresarial por cotizaciones a la Seguridad Social (artículo 214.1 LGSS), la cobertura financiera pública para hacer posible la articulación de la prejubilación como medida de política de reestructuración empresarial es muy relevante, pues su ausencia tendría un coste que habría de satisfacer el empresario, o una pérdida para ser soportada por el trabajador, en cuantía cercana a los 40.000 euros, es decir, a una cantidad superior a una anualidad del salario medio de los trabajadores en edad cercana a la de jubilación.

 

Dos precisiones son necesarias sobre lo anterior. La cuantía de la prestación ha sufrido un progresivo deterioro en los últimos tiempos. Directo en el porcentaje que se aplica sobre la base reguladora a partir de los seis meses de percepción de la prestación, que ha pasado del 60 al 50% desde el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio. Indirecto y más progresivo al fijar a partir del año 2004 el máximo de la prestación con base en el indicador público de renta de efectos múltiples, creado por el Real Decreto Ley 3/2004, de 25 de junio. Y ello significa naturalmente que cualquier esquema de prejubilación sufre o un encarecimiento para el empresario, si se pretende mantener el nivel de cobertura, o una reducción de éste último para el trabajador si se mantiene el coste para la empresa.

 

La segunda precisión es una obviedad, pero conviene hacerla para situar en sus justos términos una crítica generalizada al coste de las prejubilaciones para el Estado. No hay ninguna diferencia entre el nivel de cobertura de la prestación de desempleo en razón de la edad de la persona que queda en la situación legal que da derecho a la misma, de manera que el coste de la prestación es el mismo tanto si el trabajador afectado por un despido colectivo tiene una edad que le permite acceder a mecanismos de cobertura del periodo de prejubilación como si tiene una edad inferior que le impide quedar protegido por la misma. Afirmación que, por evidente, no deja de ser relevante.

 

2.3       El subsidio de desempleo como determinante fundamental de la reducción de la edad de prejubilación.

 

Desde su origen, el subsidio de desempleo, que es el desarrollo de la protección por desempleo en su nivel asistencial, tiene por finalidad esencial, al margen de la protección de algunos colectivos en situación de especial debilidad por razones específicas,  otorgar una renta mínima y temporal a quienes han agotado o no tienen derecho a prestación por desempleo, tienen responsabilidades familiares y carecen de rentas de cualquier naturaleza superiores a un determinado umbral. (artículos 215 y ss. LGSS).

 

Pero  también de forma sostenida la edad ha jugado como factor adicional de protección en la configuración del subsidio. De un lado, estableciendo un periodo mayor de duración del mismo para los trabajadores mayores de 45 años. Y de otro, y es lo que aquí importa, haciendo indefinida la duración del subsidio para los trabajadores mayores de una determinada edad que hayan agotado la prestación de desempleo y reúnan todos los requisitos salvo la edad para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación (artículos 215.1.3 y 216.3 LGSS).

 

También aquí las últimas modificaciones legales han reducido de forma sensible el nivel y grado de protección del subsidio: a) Elevando de 52 a 55 años la edad mínima que permite acceder al mismo; b) Endureciendo la forma de computar la renta del 75% del salario mínimo interprofesional por encima de la cual se excluye el derecho al subsidio, computando a tal efecto la renta del cónyuge e hijos menores de 26 años y dividiéndola entre el número de miembros que componen la unidad familiar, incluido el solicitante del subsidio; c) El subsidio se mantiene hasta la primera edad posible de jubilación y no hasta la edad ordinaria; y d) La base de cotización se reduce del 125 al 100% de la base mínima vigente en cada momento[23].

 

Pero incluso con esos evidentes recortes, el subsidio de prejubilación, que permite al trabajador obtener una renta del 80% del IPREM –algo más durante los primeros seis meses si el trabajador tiene familiares a cargo- y mantener la cotización por la contingencia de jubilación hasta la edad de posible acceso a la misma (artículos 217 y 218 LGSS), ha sido un elemento clave para la creación de la propia institución de la prejubilación, porque se inserta en la lógica de establecer una cobertura vital al trabajador que con edad próxima a la de jubilación es expulsado del mercado de trabajo hasta que pueda acceder a cualquier tipo de jubilación contributiva, anticipada u ordinaria.

 

Ahora bien, la importancia del subsidio ha sido menor de lo esperable en los procesos de prejubilación puestos en marcha de forma masiva por las medianas y grandes empresas a partir de los años noventa del siglo pasado. Ello es así porque en muchos casos la renta pactada a favor de los trabajadores afectados por la medida de prejubilación  en los expedientes de regulación de empleo que han dado cobertura a la misma ha sido de tal cuantía que excluía el requisito de carencia de rentas superiores al 75% del SMI que habilita el acceso al subsidio por desempleo. De esta forma, la cobertura de la prejubilación se ha realizado en muchas ocasiones prescindiendo de la protección otorgada por el subsidio, que ha sido sustituido por rentas  con cargo al empresario y por el mantenimiento del convenio especial con la Seguridad Social también con cargo al mismo.

 

2.4       El convenio especial con cargo a la empresa como elemento fundamental para construir la prejubilación.

 

Aunque ha sido modificada hasta en seis ocasiones, la regulación del convenio especial con la Seguridad Social se encuentra todavía en la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre[24]. Y la finalidad del convenio especial en este contexto, que ya aparecía en su antecedente normativo, la Orden de 18 de julio de 1991, sigue siendo la misma: lograr “la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de la actividad que el trabajador o asimilado desarrolle o haya desarrollado con anterioridad a la suscripción del convenio” (artículo 1 de la citada Orden de 13 de octubre de 2003). El convenio posibilita pues que el trabajador que cesa en el trabajo y causa baja en el Régimen General de la Seguridad Social pueda seguir en situación de alta y cotizando para prácticamente todas las contingencias y, en lo que importa a nuestros efectos, para la contingencia de jubilación, una vez agotada en su caso la prestación de desempleo si tiene derecho a ella.

 

Como es natural el convenio especial es un elemento clave de la prejubilación, pues permite al trabajador mantener el mismo nivel de cotización que venía tenía cuando estaba vigente la relación de empleo, y con ello no sufrir merma en su futura pensión de jubilación. Hasta el año 2001 el convenio especial, en todos los casos, debía formalizarse necesaria y únicamente por el trabajador, que era además quien debía abonar las cotizaciones derivadas del mismo a la TGSS. Lo cual no era obstáculo para que, en la mayoría de los pactos individuales o colectivos de prejubilación, fuera el mutuo acuerdo o el despido colectivo el cauce para la misma, se estableciera la obligación empresarial de abonar al trabajador prejubilado una cantidad equivalente al coste de mantenimiento del convenio especial, siempre que se acreditara por el mismo el pago correspondiente, a través de una forma de reembolso de lo ya abonado por el trabajador como sujeto obligado.

 

Desde el Real Decreto Ley 16/2001, de 27 de diciembre, el tratamiento del convenio especial en los casos de despido colectivo con afectación a trabajadores mayores de 55 años que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967 cambia de forma notable[25]. Desde entonces, y así sigue siendo hoy en virtud de lo dispuesto en el artículo 51.9 ET y Disposición Adicional Trigésimo Primera de la LGSS, es el empresario el obligado directo al pago a la TGSS del coste del convenio especial de la Seguridad Social desde la fecha de terminación de la prestación por desempleo hasta la fecha en que el trabajador cumpla 61 años, en caso de expedientes de regulación de empleo por causas económicas, o hasta los 63 años en el resto de los expedientes por causas distintas de las económicas, siendo a cargo del trabajador a partir de dicho momento y hasta la fecha en que pueda acceder a la jubilación, sea o no anticipada.

 

También aquí se ha producido una reciente y relevante  modificación normativa. Hasta la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, la obligación empresarial se limitaba, en todos los supuestos de despido colectivo de trabajadores que a la fecha de extinción del contrato tuvieran 55 o más años[26], al abono de las cuotas del convenio especial con la Seguridad Social hasta la edad de 61 años, totalizadas a tal efecto por la TGSS. Pero a partir del 1 de enero de 2013, como se ha dicho, el periodo que ha de soportar el empresario se incrementa en dos años más, hasta los 63 años, cuando el despido colectivo no está fundado en causas económicas, lo que puede suponer un incremento en el coste de extinción del contrato de trabajo de estos trabajadores cercano a los treinta mil euros. Es, sin duda, un nuevo desincentivo importante para la utilización de la prejubilación.

 

2.5       La flexibilidad de los planes de pensiones del sistema de empleo como incentivo a la prejubilación.

 

La normativa de planes y fondos de pensiones, que como es sabido nace en España con la Ley 8/1987, de 8 de junio, con la finalidad de dar cumplimiento a la Directiva80/987/CEE sobre protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, ha contribuido de manera muy relevante en la facilitación, cuando no incentivación, de los procesos de prejubilación en empresas que eran promotoras de planes de pensiones del sistema de empleo. Y ello a través de varias previsiones, orientadas todas ellas a garantizar los derechos derivados del plan de pensiones aunque el cese del trabajador se produjera antes de la jubilación. Veamos las fundamentales, todas ellas referidas a la vigente versión del Texto Refundido de la citada Ley (Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre):

 

a)    Por un lado, se permite que los compromisos asumidos por el empresario con los trabajadores en caso de extinción del contrato de trabajo, individual o colectiva, por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, concurso de acreedores o muerte o jubilación del empresario, se instrumenten a través de plan de pensiones o contrato de seguro, dotándolos por tanto de la estabilidad y protección que es propia de tales instrumentos[27].

 

b)   Se permite que las especificaciones de los planes de pensiones otorguen el derecho  a la prestación de jubilación a los trabajadores que extinguen el contrato a cualquier edad por las causas antes señaladas, convirtiendo la edad en un aspecto no determinante del acceso a la prestación, con independencia de que, naturalmente, la cuantía de la prestación se vea ajustada por el efecto de la anticipación y el cese en las aportaciones[28].

 

c)    Las especificaciones del plan de pensiones pueden establecer el derecho al cobro de la prestación por jubilación a partir de los 60 años de edad, siempre que el trabajador haya cesado en el trabajo y no tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera que haya sido la causa del cese, incluso el mutuo acuerdo o dimisión del trabajador[29].

 

d)   En los expedientes de regulación de empleo es posible el pacto en virtud del cual se mantienen durante el periodo de prejubilación las aportaciones de la empresa a favor del trabajador cuyo contrato se extingue, e incluso es compatible el mantenimiento de la aportación con el cobro de la prestación de jubilación en los términos señalados en el apartado b) anterior.[30]

 

Todo ese conjunto de instrumentos son de evidente eficacia para la instrumentación de planes de prejubilación. Permiten que el trabajador module con gran libertad la fecha de acceso a las prestaciones privadas  de “jubilación”, desconectándola de la fecha en que pueda lucrar la pensión de la Seguridad Social, y a la vez abre la puerta también, cuando así se pacta, a que la extinción del contrato no sea necesariamente causa de cese en las aportaciones empresariales para la contingencia de jubilación.

 

2.6       La aportación empresarial como elemento de graduación del éxito de la prejubilación.

 

Si todos los elementos señalados hasta ahora son los que hacen posible jurídicamente la construcción de la prejubilación como periodo de tránsito entre la extinción de contrato y la jubilación a través de una cobertura que trata de sustituir, parcialmente, el salario que se ha perdido y la pensión que todavía no se tiene derecho a percibir, es claro que su éxito y generalización como instrumento de reestructuración empresarial, en situaciones de crisis o no, necesita de un ingrediente adicional: la aportación empresarial.

 

En su formulación más sencilla, y tanto en los sistemas de prejubilación nacidos de pactos de extinción del contrato por mutuo acuerdo como en los más habituales de acuerdos  alcanzados en sede de procesos de despido colectivo, el empresario compromete el pago de una cantidad que, sumada en su caso a la prestación de desempleo durante el tiempo de su percepción, garantiza al trabajador el cobro de una cantidad equivalente a un porcentaje del salario que tenía al momento de extinción del contrato hasta la edad primera en que pueda acceder a la pensión de jubilación anticipada o hasta alguna posterior para evitar o reducir el impacto de la aplicación de coeficientes reductores.

 

Como es natural, la combinación de factores heterogéneos pero concurrentes en una misma dirección como la reducción de la cuantía de la prestación por desempleo o la reducción en términos reales de las indemnizaciones que se abonan en los expedientes de despido colectivo desde la supresión de la autorización administrativa, han conducido a que las prejubilaciones hayan sufrido en los últimos años un proceso de deterioro en su nivel de cobertura, tanto en los porcentajes de sustitución de renta sobre el salario como en la edad de acceso, más tardía, o en la de jubilación anticipada, más temprana, con el fin de aminorar el coste para la empresa de una medida que, con todo, sigue siendo atractiva para los sindicatos, como vía para eludir despidos de trabajadores de menor edad, y para los trabajadores, que siguen viendo en la prejubilación una manera cómoda de abandonar el mercado de trabajo con garantía de una vida futura económicamente resuelta.

 

Las variantes en la instrumentación de los pagos empresariales al trabajador prejubilado no son muchas, pero también la tendencia es clara  y visible para quienes participan en la negociación de los procesos colectivos que dan lugar a prejubilaciones. En atención a la finalidad definitoria, que es sustituir el salario perdido hasta que se pueda lucrar la pensión, la forma más tradicional de pago ha sido la renta temporal durante todo el periodo de prejubilación, en forma de complemento de la prestación de desempleo durante ese periodo y como pago directo durante el resto del periodo de prejubilación –ya se ha dicho que en estos casos normalmente el trabajador no tendría derecho al subsidio de desempleo por superar la renta comprometida por la empresa la establecida como renta a partir de la cual se excluye el pago de tal subsidio-.  Al margen de los múltiples problemas que plantea la diferente naturaleza del pago durante el tiempo de percepción de la prestación por desempleo –mejora voluntaria de Seguridad Social- y durante el resto del periodo de prejubilación –indemnización diferida por la extinción del contrato o simplemente devengo económico, desde luego no salarial, derivado del pacto de prejubilación- la preocupación mayor ha sido la garantía de su pago, en la medida en que, como se ha dicho, estas rentas no se encuentran en el ámbito de las que, de manera obligatoria y de acuerdo con la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, han de garantizarse mediante plan de pensiones o contrato de seguro. Preocupación que explica que, aun no siendo legalmente obligatorio, en muchos planes de prejubilación, insertos o no en expedientes de regulación de empleo, se haya pactado el aseguramiento de la renta a través de compañía de seguros, financiada mediante el pago de prima única por parte del empresario en el momento mismo de extinción del contrato.

 

Incluso en los últimos tiempos, por esas mismas razones más una promovida desvalorización social y política de la prejubilación como mecanismo de reestructuración empresarial, la práctica ha impuesto que el pago de las cantidades derivadas del sistema de prejubilación, que lógicamente siguen tomando como elementos básicos para su determinación el tiempo que resta hasta la jubilación y el nivel de renta garantizada respecto del salario, se realice de forma anticipada, en forma de indemnización total, en el momento de producirse la extinción del contrato, lo que de alguna manera contribuye a diluir y desfigurar la propia finalidad de la prejubilación, que es otorgar una cobertura prestacional durante el periodo de tránsito entre cese en el trabajo y acceso a la jubilación.

 

  1. 3.     La aportación al Tesoro público como elemento fundamental de ataque a las prejubilaciones.

 

La prejubilación como realidad social se ha construido jurídicamente mediante la ordenación combinada de todos los elementos señalados en el apartado 2 anterior, de manera que aún carente de regulación jurídica unitaria, la prejubilación tenía un cauce abierto en el uso simultáneo de ese conjunto de disposiciones. No se trataba  desde luego de una instrumentación fraudulenta de tales normas, si no de la extracción de las consecuencias ordinarias que cada una de ellas tenía en su diseño legislativo, pues todas ellas tenían la misma finalidad de proteger al trabajador que a partir de una cierta edad era expulsado del mercado de trabajo, podía tener dificultades reales para reincorporarse al mismo y no reunía todavía los requisitos para lucrar la pensión de jubilación. Que las empresas y los representantes de los trabajadores hayan hecho un uso intensivo de ese cauce para incentivar las prejubilaciones frente a otros modos más expeditivos de reducción de plantilla para superar una situación de  crisis o para ganar competitividad, como es el despido colectivo que afecte a trabajadores de cualquier edad, no tiene porqué alterar la percepción de tales instrumentos jurídicos como positivos, en cuanto encaminados a lograr una situación de mayor protección de los trabajadores más cercanos a la jubilación en un contexto de pérdida acelerada de empleo.

 

Ya se ha dicho que tales instrumentos han venido sufriendo en los últimos años reformas legislativas de progresiva erosión de su eficacia, que hacían más difícil su utilización y desde el punto de vista empresarial suponían un incremento sensible de su coste, lo que naturalmente terminaba repercutiendo en una clara reducción del nivel de cobertura de las prejubilaciones. Ya se han señalado entre esas reformas la reducción del importe de la prestación de desempleo, la mayor exigencia de cobertura del convenio especial con la seguridad social o la elevación de la edad que da derecho al subsidio indefinido de desempleo.

 

Pero a partir de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, nace una medida directamente tendente a hacer prácticamente imposibles, por económicamente inasumibles, las prejubilaciones. Es una medida además impulsada por un Gobierno y recogida con entusiasmo para endurecerla aún más por el Gobierno siguiente, lo que tiene pocos precedentes en nuestra no siempre estable evolución legislativa ante los cambios de Administración. Hablamos de la aportación económica al Tesoro Público por despidos de trabajadores de 50 o más años, regulada en la Disposición Adicional Decimosexta de la citada Ley 27/2011, que ya ha sufrido en dos años tres modificaciones.

 

Se trata de una norma reactiva, y como todas las que lo son, poco meditada. Surge tras el anuncio por una de las grandes empresas españolas de que iba a acometer un proceso de reestructuración empresarial de importante dimensión, para lo que pretendía poner en marcha un programa de prejubilaciones de gran afectación, aunque de adscripción voluntaria. Inmediatamente se pone en marcha una polémica que, reducida a rasgos de caricatura, termina por resumir la cuestión a que una empresa con beneficios va a recibir dinero público para el pago de prejubilaciones.

 

Haciendo bueno ese diagnóstico de situación, el Gobierno introduce en la ya citada Ley 27/2011, de 1 de agosto, la disposición adicional decimosexta, que crea una novedosa aportación al Tesoro que deberán satisfacer las empresas de más de 500 trabajadores que inicien procesos de despido colectivo que afecten a más de 100 trabajadores, hayan tenido beneficios en los dos años anteriores a la autorización del expediente de regulación de empleo e incluyan a trabajadores de 50 o más años. La aportación se determina mediante la suma del coste de las prestaciones y subsidio por desempleo y las cotizaciones a la Seguridad que realice la entidad gestora durante la percepción de aquellas prestaciones y subsidios, y se modula  en función del porcentaje de trabajadores de 50 o más años afectados en relación con el de trabajadores despedidos, del porcentaje de beneficios sobre ingresos y del número de trabajadores en la empresa. No es objeto de esta ponencia la realización de un estudio exhaustivo sobre la configuración, naturaleza y alcance de esta aportación al Tesoro creada por la Ley, aunque sería desde luego objeto idóneo para un estudio en profundidad. Pero baste a nuestros efectos señalar que el coste de la aportación al Tesoro por cada trabajador mayor de 50 años incluido en un despido colectivo puede oscilar entre 50.000 y 105.000 euros.

 

Con una curiosidad lamentable que da cuenta del carácter reactivo de la medida. La disposición tiene eficacia retroactiva para los expedientes de regulación de empleo –entonces sometidos todavía a autorización administrativa- iniciados a partir del 27 de abril de 2011, fecha que no tiene otro significado ni justificación que la de acoger bajo su “protección” el expediente iniciado por esa gran empresa “contra” la que se puso en marcha la decisión del Gobierno llevada a la Ley.

 

El Real Decreto Ley 3/2012, de 20 de febrero, primero, y la Ley 3/2012, de 6 de julio, después, dieron una notable vuelta de tuerca a la regulación[31] precedente, mediante varias modificaciones orientadas en las misma dirección: se reduce de 500 a 100 trabajadores el número de trabajadores  de la empresa a las que es aplicable la norma, se suprime el umbral mínimo de afectación del despido colectivo a más de 100 trabajadores y se establece que la aportación no sólo habrá de realizarse en función del número de trabajadores de 50 o más años incluido en el expediente de despido colectivo sino que habrá que añadir a los trabajadores de esa misma edad que hayan extinguido o extingan su contrato de trabajo por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la expiración de un contrato temporal en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo. Además se clarifica, en la interpretación más exigente posible, el importe de la aportación, al señalar que por cada trabajador que inicie la percepción del subsidio de desempleo se abonará un canon fijo equivalente al coste del mismo durante seis años más la cotización por la contingencia de jubilación durante el mismo periodo.

 

Ya aprobado el desarrollo reglamentario de esta trascendental disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011,  el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, nuevamente dando carácter retroactivo a la nueva regulación desde el 1 de enero de 2013, sin justificación confesable alguna, vuelve a modificarla. En varios aspectos importantes: a) Ya no basta para que nazca la aportación al Tesoro la inclusión en el procedimiento de despido colectivo de trabajadores de 50 o más años; ahora es necesario que el porcentaje de trabajadores de tal edad afectados sea superior al de trabajadores de dicha edad sobre el total de trabajadores de la empresa; b) Aunque para el cómputo del citado porcentaje se siguen incluyendo a los trabajadores de 50 o más años que hayan extinguido o extingan el contrato por motivos no inherentes a la persona del trabajador, el periodo de observación hacia el futuro se reduce de tres a un año, incluyéndose por tanto las extinciones de los tres años anteriores al inicio del procedimiento de despido colectivo y las del año siguiente al mismo; y c) La aportación ha de realizarse aunque la empresa no haya tenido beneficios en los dos ejercicios anteriores al inicio del despido colectivo si los tiene en al menos dos ejercicios dentro de los cuatro siguientes.

 

El objetivo proclamado de la disposición adicional decimosexta era la protección de los trabajadores de 50 o más años, desincentivando su despido, además de “compensar el impacto que estos despidos generan sobre el sistema público de protección por desempleo”[32] . Es pronto todavía para evaluar si se ha conseguido el primero, y el segundo sencillamente parte de un presupuesto no cierto.

 

La aportación al Tesoro ha introducido una dificultad en muchos casos insalvable en la negociación colectiva para resolver las situaciones de crisis empresarial, desincentivando además su rápida y eficaz superación. El encarecimiento del despido de los trabajadores con 50 o más años es un incentivo para que el despido afecte fundamentalmente a los trabajadores de edad inferior a la señalada, lo que efectivamente restringirá las prejubilaciones a pesar de que la negociación colectiva y los propios trabajadores consideran que tal medida es preferible al despido sin red de los trabajadores que no pueden acceder a la misma. O, como ya se está produciendo, hará que las prejubilaciones sigan siendo una medida habitual de redimensionamiento de plantillas pero asumiendo el trabajador, vía reducción de la cobertura durante el periodo de prejubilación, el coste que la empresa ha de asumir por la aportación al Tesoro. Es decir, que el trabajador objeto de protección puede terminar siendo el más perjudicado por la misma, en cuanto obligado a compensar a su cargo la carga impuesta a la empresa. Por otra parte, que la aportación al Tesoro se imponga también en supuestos de empresas con pérdidas que, tras el proceso de reestructuración, consigan entrar en beneficios, es un desincentivo evidente para superar la crisis, y muy posiblemente un incentivo a demorar la recuperación hasta transcurrido el tiempo que permita eludir el pago al Tesoro que la norma impone.

 

En cuanto al impacto en el sistema público de protección por desempleo, sencillamente el legislador parece haberse tomado en serio lo que aparece con alguna frecuencia en los medios sin elemento alguno para sustentarlo. La prestación de desempleo es la misma cualquiera que sea la edad de los trabajadores afectados por el despido colectivo. Y aunque es verdad que en el caso de los mayores puede añadirse el coste de una duración más larga  del subsidio de desempleo, que sí es un elemento diferencial, bastaría haber restringido la norma al coste de tal subsidio cuando realmente el trabajador acceda al mismo, lo que no ocurre muchas veces en las prejubilaciones de las empresas de cierta dimensión, que son las incluidas en el ámbito de aplicación de la norma, puesto que las rentas otorgadas por la empresa superan el umbral del 75% del SMI que impide acceder al subsidio.

 

  1. 4.     ¿Hay razones para convertir la prejubilación en un enemigo del sistema de Seguridad Social? Los efectos perversos de tal orientación, que sin embargo se ha impuesto como mayoritaria.

 

Recapitulando todo lo dicho puede concluirse que la prejubilación, que ha sido protagonista durante los últimos veinte años de los procesos de reestructuración acometidos por una buena parte de las medianas y grandes empresas para superar situaciones de crisis o para mejorar su competitividad, parece estar herida de muerte, sin nadie que la llore. Basta leer los medios de comunicación, e incluso las publicaciones especializadas, para saber que no tiene buena prensa, y son pocos los que defienden su utilidad.

 

Con una crítica muy dura se ha dicho que “incomprensiblemente se asiste al rechazo masivo por parte de las empresas de sus trabajadores de más de 50 años a través de las prejubilaciones sin que estos recurran a los tribunales denunciado discriminación por razón de edad”, hecho sólo explicable por “la connivencia entre empresarios, sindicatos y la conformidad de los trabajadores afectados[33]. De un modo muy descriptivo, que encierra un velada crítica, se ha dicho también que “prescindir de los mayores encuentra menos obstáculos jurídicos y sociales, y proporciona mejores economías, que repartir las bajas entre el conjunto del personal en atención a otros criterios[34], afirmación que hoy ya no podría realizarse vistos los obstáculos que en los últimos años han sembrado las sucesivas reformas legales que afectan a los instrumentos que han hecho posible la prejubilación.

 

Pero posiblemente la crítica más recurrente, y cuya asunción como acertada está en el origen de las reformas legales señaladas en el apartado anterior, es las que se refiere al “coste que dichas extinciones tienen para las arcas públicas…(puesto que) la Seguridad Social asume gran parte de la carga económica en forma de prestaciones por desempleo y jubilaciones anticipadas[35]

 

Sin embargo, son razones a mi juicio poco convincentes. En realidad la única crítica incontestable que puede hacerse a la utilización de las prejubilaciones es de carácter social y humano. Suponen sin duda pérdida de talento, expulsión del mercado de trabajo de personas con capacidad todavía de aportar conocimiento y experiencia en la gran mayoría de las actividades productivas y agravamiento de un problema de nuestros días, ya puesto de relieve sabiamente hace algunos años por Julián Marías, que es la ausencia o limitación de proyecto vital para una etapa de la vida cada vez más larga, puesto que con la esperanza de vida actual puede extenderse durante casi treinta años desde la prematura expulsión del mercado de trabajo.

 

Pero frente a ese efecto, las prejubilaciones siguen siendo un instrumento insustituible para los procesos de reestructuración que las empresas se ven forzadas a acometer de manera periódica, más en tiempos de crisis pero también por la evolución cambiante y natural de los procesos de producción. Porque aquí  no se trata de elegir entre lo bueno y lo mejor, sino entre lo malo y lo peor. Y con un desempleo estructural que sólo en cortos periodos de tiempo ha bajado en España del 10% en los últimos treinta años, la expulsión del mercado de trabajo a través de la prejubilación significa evitar que el expulsado sea un trabajador que ni puede “construir” un puente hasta su jubilación ni posiblemente pueda encontrar empleo, contribuyendo a incrementar una bolsa enorme de exclusión social. Cuando empresas y sindicatos prefieren acometer procesos de prejubilación como medida esencial de reducción de plantilla a través de un despido colectivo no están obteniendo ningún beneficio tangible más allá de dar la solución menos traumática a un problema social, puesto que la prejubilación es cara para la empresa y supone para los sindicatos casi siempre aceptar la salida de quienes gozan de mejores condiciones de trabajo por su antigüedad en la empresa, con la dificultad de mantenerlas para quienes en el futuro accedan a la misma. Sólo desde un planteamiento liberal en extremo, que no se comparte, puede decirse que para la eficiencia del mercado de trabajo no debe concederse preferencia alguna en la extinción del contrato a quien, por razón de la edad, puede abandonar el empleo con la expectativa cierta de que estará protegido por instrumentos que le conducirán hasta una segura jubilación.

 

No hay tampoco argumento económico que sostenga con datos ciertos que las prejubilaciones suponen un coste inasumible o elevado para las arcas públicas. Cuando concurren causas que justifican la extinción de contratos, el coste de la prestación por desempleo es el mismo si el afectado tiene cuarenta años que si tiene cincuenta y cinco. No hay tampoco pérdida de ingresos del sistema de Seguridad Social puesto que ha de mantenerse con financiación de la empresa el convenio especial al menos hasta la edad de 61 años del trabajador. Y si la jubilación se produce, como es habitual, anticipadamente, a esa fecha o a otra posterior antes de alcanzar la edad ordinaria, la aplicación de coeficientes reductores compensa en exceso el anticipo en la edad de jubilación, hasta el punto de que algunos estudios señalan que cada jubilación anticipada supone una ahorro para el sistema del 12%[36], efecto de ahorro que es muy superior al coste que puede derivarse de los supuestos, escasos, en que los trabajadores afectados por procesos de prejubilación programada en virtud de acuerdo colectivo de empresa que puedan acceder al subsidio asistencial por desempleo.

 

Si realmente las medidas de encarecimiento y limitación de las prejubilaciones puestas en marcha, sobre todo a partir de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, alcanzan el éxito que persiguen y hacen desaparecer o convertir en residual su utilización, posiblemente sea a costa de un incremento muy relevante de la conflictividad social y en un “reparto” del desempleo –no del empleo, que será el mismo- que afectará más a personas más jóvenes, en edades en las que no pueden contar con mecanismos eficaces de protección y en las que el riesgo de exclusión social puede ser más alto.

 

  1. III.         LA JUBILACIÓN ANTICIPADA: EL VERDADERO MECANISMO DE JUBILACIÓN FLEXIBLE.

 

  1. 1.     El tortuoso y contradictorio proceso de ampliación/endurecimiento de la jubilación anticipada.

 

Más que ninguna otra institución, combina la regulación y evolución normativa  de la jubilación anticipada su configuración general como derecho individual del trabajador y, a la vez, como instrumento de intervención de los interlocutores sociales en el empleo a través de su utilización como medida de reestructuración empresarial[37]. Convivencia de concepto y fines atribuidos a la jubilación anticipada que justifican una evolución normativa que tiene mucho, en una primera aproximación, de tortuosa y contradictoria.

 

Cuando se aprueba la Ley 35/2002, de 12 de julio[38], justamente en fechas en las que como se ha visto con anterioridad la Unión Europea había impulsado ya con fuerza, sobre todo a partir del Consejo de Niza del año 2000,  la estrategia denominada de envejecimiento activo, la jubilación anticipada anterior a los 65 años era en nuestro derecho una figura residual.

 

La ya vieja Disposición Transitoria Tercera de la LGSS mantenía la posibilidad de jubilación a partir de los 60 años de quienes tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, pero era un grupo de trabajadores que empezaba a ser ya muy reducido y que en pocos años vendría a desparecer por evidentes razones cronológicas. Se establecía la posibilidad de rebajar la edad mínima de acceso a la jubilación mediante Real Decreto para los grupos o actividades profesionales de naturaleza penosa, tóxica, peligrosa o insalubre, pero también se trataba como es natural, al igual que ahora, de una norma de excepción y por tanto con efectos limitados. Y estaba ya en vigor la posibilidad de jubilación anticipada a los 64 años como medida de fomento de empleo en caso de sustitución del trabajador jubilado por otro desempleado al amparo del Real Decreto 1194/1985, de 17 de junio[39]. Sin la intervención legislativa que se produce en el año 2002 hoy podría decirse que la jubilación anticipada sería una figura desaparecida de nuestro ordenamiento.

 

Pero como ya señaló Rodríguez-Piñero inmediatamente después de la aprobación de la Ley 35/2002, el legislador no podía ser ajeno a los movimientos y tendencias que el mercado de trabajo ha venido mostrando, con un fenómeno de “progresiva obsolescencia profesional de la persona en edad madura”, que “ha provocado una tendencia en las organizaciones productivas a descargarse de los trabajadores de más edad. En unos casos se trata de un proceso de rejuvenecimiento de plantillas para sustituir a trabajadores maduros por trabajadores más jóvenes, en otros casos simplemente de utilizar la mayor edad como criterio preferente en la reestructuración de las empresas y a consiguiente supresión de puestos de trabajo que afecta predominantemente a trabajadores de edad madura[40]

 

Por otra parte, los documentos comunitarios ofrecían, junto a una constante llamada a la prolongación en la edad real de jubilación, apelaciones a la “flexibilidad” como instrumento de sostenibilidad de los sistemas públicos de pensiones y de garantizar pensiones seguras y viables.

 

La combinación de ambos elementos tiene su reflejo en la Ley 35/2002, que introduce en nuestro ordenamiento dos novedades fundamentales[41]. De un lado se universaliza el ámbito de trabajadores que potencialmente pueden acceder a la jubilación anticipada a partir de los 61 años[42], perdiendo ésta el carácter transitorio o excepcional, y en todo caso limitado, que tenía hasta entonces. De otro, se vincula la jubilación anticipada de manera directa a las vicisitudes del contrato de trabajo, en la medida en que la misma queda abierta a quien accede a la misma no por decisión propia sino porque ha perdido el empleo de manera no voluntaria; exigencia que sin embargo se elimina cuando la extinción del contrato es voluntaria pero en virtud de acuerdos colectivos de prejubilación con pago de cantidades por parte de la empresa equivalentes al menos al importe de la prestación por desempleo y cotización a la Seguridad Social durante al menos los dos años anteriores a la jubilación. Son novedades muy importantes, porque amplían muy sensiblemente el ámbito de la jubilación anticipada, porque fomentan la prejubilación como instrumento esencial en la gestión de procesos de reestructuración empresarial, premiando los mismos con el derecho a la jubilación anticipada aunque la pérdida de empleo se produzca por una decisión voluntaria del trabajador, y porque atribuyen a los sindicatos una formidable herramienta de intervención en tales procesos de reestructuración, que incluso no instrumentados a través de despido colectivo han de encauzarse a través de acuerdo colectivo para “abrir la puerta” a la posibilidad de jubilación anticipada[43]. En definitiva, la jubilación anticipada, llamada a desaparecer por su carácter transitorio y excepcional anterior, “adquirió un nuevo impulso[44] con la repetida Ley 35/2002.

 

La misma tendencia, acentuada, se mantiene en la reforma de la jubilación anticipada que introduce la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que nuevamente, y a la vez, incentiva la jubilación anticipada y fomenta el alargamiento de la vida laboral de los trabajadores más allá de los 65 años[45]. Se aclara, como respuesta a algunos pronunciamientos judiciales cuyo criterio ya habían cambiado sin embargo las STS de 24 y 25 de octubre de 2006, que la extinción de contrato derivada de expediente de regulación de empleo se considera en todo caso involuntaria, y por tanto cauce de acceso a la jubilación anticipada; se reducen levemente los coeficientes reductores, mejorando por tanto el tratamiento de la misma; y, lo más importante, se posibilita el acceso a la jubilación anticipada aún en el caso de que la extinción del contrato haya sido voluntaria pero en virtud no solo de acuerdo colectivo sino también, esta es la novedad, de acuerdo individual de prejubilación, manteniéndose la misma exigencia de que en virtud del acuerdo la empresa abone al menos durante los dos años inmediatamente anteriores al despido una cantidad equivalente al importe de la prestación por desempleo y cotización por el convenio especial de la seguridad social. Esta última previsión era de la máxima trascendencia, no sólo porque volvía a ser un incentivo a la utilización empresarial de las prejubilaciones, ahora no sujetas a la necesidad de acuerdo colectivo, sino porque caminaba en la misma senda de universalización de la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada.

 

El esquema de jubilación anticipada que procede de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, ha estado vigente hasta el 17 de marzo de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo. Ello es así porque el nuevo régimen de jubilación anticipada que estableció la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que debía entrar en vigor el 1 de enero de 2013, fue suspendido durante tres meses por el Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre  y ya no rehabilitado al ser sustituido por el régimen establecido ahora en el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, antes de transcurridos los tres meses de suspensión[46]. Con la particularidad,  de que el sistema de jubilación anticipada que procede de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, seguirá transitoriamente vigente hasta el 1 de enero de 2019, en los numerosos supuestos que contempla la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, en la nueva redacción que da a la misma el Real Decreto Ley 5/2013. Transitoriedad especialmente importante para nuestros efectos porque ampara precisamente a los trabajadores que hayan extinguido su relación laboral antes del 1 de abril de 2013 o que la extingan antes del 1 de enero de 2019 pero como consecuencia de convenios o acuerdos colectivos o expedientes de despido colectivo aprobados o suscritos antes del 1 de abril de 2013, lo que es una manera nuevamente de proteger, siquiera sea transitoriamente, procesos de prejubilación anteriores a la Ley.

 

Hay que llegar pues al régimen de jubilación anticipada vigente desde el 17 de marzo de 2013 para encontrar, otra vez, la convivencia entre dos líneas de actuación al menos aparentemente contradictorias: por un lado la definitiva universalización  de la jubilación anticipada como un derecho del trabajador, aunque con requisitos exigentes, y por otro como una medida vinculada a la reestructuración de plantillas, con menores exigencias que la anterior pero notablemente más intensas que las de la legislación precedente.

 

  1. 2.     Las líneas fundamentales de la regulación actual y sus posibles efectos en el medio plazo.

 

Aunque no es objeto de esta ponencia abordar un estudio detallado de la nueva regulación de la jubilación anticipada que nace con el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo[47], sí conviene apuntar nuevamente los elementos que contribuyen a enmarcar esta nueva reforma en el mismo proceso de eliminación de los puentes que han servido para unir la orilla del empleo,  mejor de su pérdida prematura, con la orilla de la jubilación, de manera que la tendencia progresiva, una vez superados los periodos de transitoriedad en la aplicación de la norma que vuelven a ser variados y faltos de coherencia incluso cronológica, será la de dificultar en extremo la utilización de procesos de prejubilación en las empresas como mecanismo de reestructuración o reducción de plantilla.

 

Más que ninguna norma anterior, y con más claridad, el Real Decreto Ley 5/2013 es una norma sobre promoción o incentivo del envejecimiento activo[48], es decir, de fomento de la permanencia del trabajador en el mercado de trabajo durante más tiempo. Idea que explica la concepción de la jubilación anticipada como una excepción reservada a aquellos trabajadores con largas carreras de cotización, únicas que justifican una retribución social a su prolongado esfuerzo[49].

 

Es cierto que, por primera vez en nuestro derecho, la jubilación anticipada se hace universal, en el sentido de que cualquier trabajador puede acceder potencialmente a la misma, sin que quede restringida por razón de la fecha de incorporación al sistema –como ocurría con quienes eran mutualistas antes del 1 de enero de 1967-, por razón de la actividad que se desarrolle –aunque se mantienen las jubilaciones anticipadas para algunas actividades, a través de su respectiva regulación reglamentaria- o por estar vinculada a procesos de reestructuración de empresas –aunque el tratamiento en estos casos es parcialmente distinto-. Cualquier trabajador puede jubilarse anticipada y voluntariamente con una edad inferior en dos años a la edad ordinaria –que en la nueva redacción del artículo 161.1 a) LGSS se sitúa entre los 65 y 67 años en función de los años de cotización y con una aplicación progresiva hasta el año 2027-, siempre que acredite 35 años de cotización y con aplicación de un coeficiente reductor que también es de mayor o menor intensidad en función de los años de cotización –pero en todo caso superior al que se aplica en las jubilaciones anticipadas derivadas de cese no voluntario en el trabajo-, y que en todo caso ha de tener como efecto mínimo la reducción de un 0,50% trimestral sobre el tope máximo de pensión –artículo 163.3 LGSS, también de nueva redacción-.

 

Pero como es natural nos importa sobre todo el nuevo tratamiento que se establece para la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo no imputable a la voluntad del trabajador, porque es en éste donde se manifiesta la voluntad del legislador de restringir de forma muy severa la cobertura para las salidas prematuras del mercado de trabajo, aunque lo sean, o porque lo son, fruto de procesos de reestructuración empresarial. Las novedades son aquí de la máxima relevancia, y la mejor manera de identificarlas es comparar la situación con la que era de aplicación con anterioridad, en virtud de la regulación procedente de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que como ya se ha dicho se mantiene de modo transitorio hasta el 1 de enero de 2019 en un número relevante de supuestos.

 

En primer lugar se modifica, para restringirlo, el ámbito de lo que se consideran situaciones de cese no imputables a la voluntad del trabajador. Ahora se considera que lo son las derivadas de despido colectivo, despido objetivo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, fuerza mayor, extinción por resolución judicial en proceso concursal y muerte o incapacidad del empresario individual o extinción de la personalidad jurídica de la empresa. También, por diferentes razones de política social, la extinción del contrato de trabajadoras víctimas de violencia de género. Pero ya no son suficientes los acuerdos colectivos o individuales de prejubilación que sí lo eran en la legislación anterior, cualquiera que sea el alcance de las compensaciones que pueda abonar el empresario como consecuencia de tales pactos.

 

En segundo lugar se establece un eficaz control sobre la existencia real y no meramente formal de los despidos colectivos o individuales por crisis, que consiste en la necesaria acreditación del pago de la indemnización derivada de los mismos o de la impugnación del despido o de la reclamación judicial de la indemnización debida por ello.   Se pretende evitar con ello que los viejos acuerdos colectivos de prejubilación se “reconviertan” en procedimientos ficticios de despido colectivo u objetivo, aunque posiblemente el efecto será el contrario: todo proceso de reestructuración de plantilla, que ahora en muchos casos se acometía en algunas grandes empresas sin acudir al despido colectivo y por tanto sin que el trabajador obtuviera los beneficios derivados de la situación legal de desempleo, se articularán ahora a través del despido colectivo finalizado con acuerdo, por supuesto con compensaciones que serán al menos iguales, y normalmente siempre superiores,  a la indemnización legal mínima.

 

En tercer lugar el acceso a la jubilación anticipada, incluso en esto supuestos de cese en el trabajo no imputable al trabajador, exige una cotización efectiva de 33 años –frente a los 30 de la situación anterior-.

 

En cuarto lugar se exige que el trabajador tenga una edad que sea como máximo cuatro años inferior a la edad de jubilación ordinaria, que ahora, aunque de forma progresiva, será la de 67 años salvo para quienes acrediten 38 años y seis meses de cotización al cumplir los 65. Por tanto, la edad de jubilación anticipada derivada de abandono del mercado de trabajo prematuro por crisis empresarial se irá progresivamente desplazando desde los 61 a los 63 años.

 

En fin, también los coeficientes reductores por anticipación de la edad de jubilación se endurecen en general, salvo para las muy largas carreras de cotización de más 44 años y seis meses, y oscilan en función de los años de cotización entre un 6 y un 7,5% anual, aunque ahora el cómputo se hace por trimestres, y en todo y como mínimo  con aplicación de un 0,5% trimestral sobre el tope máximo de pensión, lo que salvaguarda la eficacia de los coeficientes reductores también para quienes se encuentran en bases más altas.

 

En definitiva, la jubilación anticipada se hace mucho más difícil, se reserva a carreras largas de cotización y, como ya ocurría con las modificaciones en todos los elementos que han hecho posible la prejubilación como tránsito entre el empleo que se pierde y la jubilación que todavía no se puede ganar, deja de ser un instrumento eficaz de la política de empleo, finalidad que cede claramente ante la ahora primordial de sostenibilidad del sistema público de pensiones.

 

  1. 3.     La jubilación parcial como jubilación anticipada.

 

Si la jubilación anticipada era el buque insignia de la jubilación flexible, la jubilación parcial lo era de la jubilación gradual, que tuvo su máximo desarrollo y esplendor con la regulación que ofreció la Ley 35/2002, de 12 de julio, instrumento legislativo que sirvió para incorporar el Acuerdo firmado el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, las organizaciones empresariales y Comisiones Obreras[50].

 

La jubilación parcial se presenta como una figura de contornos híbridos, que atiende a una pluralidad de fines: el reparto del empleo, la sustitución generacional en el mercado de trabajo, el fomento del empleo juvenil, el retraso en la edad de jubilación definitiva, la transmisión del talento, etc. Pero frente a tan elogiables fines, la jubilación parcial se había convertido sobre todo en un nuevo modelo de jubilación anticipada, no sometida a coeficientes reductores por edad, lo que la hacía atractiva en extremo para el trabajador –también para la empresa- y extraordinariamente costosa para el sistema de Seguridad Social.

 

En un ejemplo de realismo lo que ha hecho el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, es precisamente transformar la jubilación parcial en un subtipo de jubilación anticipada[51], y por tanto incorporar a la misma una buena parte de las limitaciones, exigencias y restricciones que la norma ha establecido para la jubilación anticipada[52]. En efecto, y de forma sumaria, para acceder ahora[53]a la jubilación parcial antes de haber accedido a la jubilación ordinaria hay que tener entre 63 y 65 años, en función de que se acrediten más o menos de 36 años y seis meses en el momento de producirse el hecho causante, acreditar  33 años de cotización como mínimo, una antigüedad mínima de seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, reducir la jornada entre un 25 y un 50% -hasta el 75% si el contrato de relevo es a tiempo completo e indefinido-, la suscripción de un contrato de relevo en el que el relevista tenga una base de cotización de al menos el 65% de la que tiene el jubilado parcial y cotizar por el jubilado parcial como si se tratase de un trabajador a jornada completa, es decir, por el 100% de la base.

 

Con tales restricciones, la jubilación parcial no será ya una figura tan atractiva para empresarios y trabajadores. Y, desde luego, difícilmente será un instrumento que facilite el tránsito desde el empleo a la jubilación en situaciones de dificultad o reestructuración empresarial o simplemente de reorganización o rejuvenecimiento de plantillas.

 

  1. IV.         A MODO DE CONCLUSIONES: UN FUTURO INCIERTO.  

 

 

Como gusta decir al Profesor Sempere Navarro, los juristas sólo podemos trabajar con el pasado y con el presente, analizando la norma que ya es historia del derecho o la que se encuentra vigente y es derecho vivo, pero no con el futuro, que naturalmente es incierto y refractario por tanto al método jurídico. La incertidumbre propia del derecho lo es por la dificultad de su interpretación, pero no por la duda sobre su existencia y contenido.

 

Por eso sólo cabe hablar con rigor de presente. Y en presente no podemos sino afirmar, tomando el título de la ponencia, que del empleo a la jubilación en tiempos de crisis, como el que nos toca vivir, se ha abierto una sima muy difícil de transitar. Y eso significa que en esta crisis, y en las venideras, los mecanismos que han permitido la protección económica y  social del periodo que media entre la pérdida del empleo de los trabajadores en edad próxima a la jubilación y el acceso a ésta han sido objeto de un debilitamiento extraordinario, con dos consecuencias posibles, pero ninguna buena.

 

Es posible que las medidas establecidas para dificultar las prejubilaciones y las jubilaciones anticipadas tengan éxito y las empresas, cuando aborden procesos de reestructuración y reducción de plantillas por crisis, ya no incluyan, o no al menos de manera preferente, a trabajadores mayores entre los afectados. La consecuencia en este caso, y es el mejor de los dos posibles, será que la pérdida de empleo se repartirá más entre trabajadores de distintas edades, y se concentrará posiblemente en los trabajadores de entre 40 y 50 años –edad ésta última a partir de la cual la aportación al Tesoro impone una grave penalización-. Trabajadores que tendrán la misma dificultad para encontrar empleo, en situación de crisis, que la que se da por supuesto tienen los trabajadores que, hasta ahora, preferían por ello acceder a una situación de prejubilación, como método ordenado de abandono del mercado de trabajo con una red de protección; pero que, por su edad inferior, tendrán seguramente cargas familiares más importantes y ya no tendrán red alguna de protección más allá de los dos años de prestación por desempleo. Y aunque es perfectamente entendible el argumento, en términos económicos y de competitividad, de que hay que incentivar y preparar a los trabajadores para la vuelta al mercado de trabajo mejorando su empleabilidad, puede chocar con la realidad de un mercado que en España, y en situaciones de crisis, ha demostrado no proporcionar empleo suficiente, lo que conduce a la creación de bolsas de exclusión social especialmente peligrosas, en términos sociales, cuando se concentran en una etapa intermedia del ciclo vital y no se encuentran vías reales de salida, que es exactamente lo que ocurre en una situación de crisis como la actual.

 

La segunda opción posible, oteando el futuro pero con la realidad normativa ya actual, es que las medidas puestas en marcha para atajar las prejubilaciones, es decir, la salida del mercado de trabajo de los trabajadores más cercanos a la edad de jubilación para llevarlos hasta la misma, que siempre es alternativa en situaciones de crisis a que salgan otros trabajadores de edad inferior, no tengan éxito, de manera que las extinciones de contrato sigan en buena medida concentrándose en ese grupo de trabajadores. Porque si es así, y esto tampoco es futuro porque ya está ocurriendo, el resultado será que el nivel de protección y cobertura económica de estos trabajadores durante la etapa de esas “nuevas” prejubilaciones, va a ser extraordinariamente inferior al que han venido teniendo en el pasado; empeoramiento, por supuesto, durante el periodo de prejubilación, para compensar la menor cobertura pública de prestación y subsidio por desempleo y el mayor coste empresarial por la nueva aportación al Tesoro, y empeoramiento también en las futuras pensiones de jubilación, porque difícilmente la empresa podrá asumir el coste de cubrir periodos de cotización que cada vez más largos para que el trabajador pueda acceder a una jubilación anticipada, y mucho menos llevar al trabajador hasta la edad de jubilación ordinaria. Efecto que provocará la cobertura con bases mínimas de periodos relevantes para el cálculo de la pensión de jubilación, con el consiguiente deterioro importante de la misma.

 

Con bases cuya solidez es discutible, y sin que se hayan explicado realmente los datos económicos que justifican tal conclusión, se ha terminado imponiendo la idea de que, sin matizaciones, las prejubilaciones y las jubilaciones anticipadas son costosas para el sistema de protección por desempleo y para el sistema de Seguridad Social. Y alcanzada tal conclusión, que se convierte en un apriorismo, el resultado no puede ser más que el observado en esta ponencia, un ataque sistemático y continuado a las bases que han sustentado su utilización como medida de tránsito desde el empleo a la jubilación en tiempos de crisis.

 



[1] Con el fin de no hacer ininteligible la exposición, tomo la redacción vigente de todos los preceptos que se citen a 1 de septiembre de 2013, salvo que se diga expresamente otra cosa. Pero es necesario tener en cuenta que estamos en el periodo de aplicación de múltiples normas transitorias incorporadas al texto de la LGSS fundamentalmente por la Ley 27/2011, de 1 de agosto y el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo. En particular, en lo que se refiere a la edad necesaria para el acceso a la jubilación y a los años de cotización exigibles, es de necesaria cita la Disposición Transitoria Vigésima de la LGSS. También hay que tener en cuenta la norma de naturaleza transitoria incorporada en el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, que da nueva redacción a la Disposición Final Duodécima,  apartado 2, de la Ley 27/2011, y que mantiene el régimen de jubilación nacido con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en determinados supuestos, hasta el 1 de enero de 2019.

[2] Aunque a partir del 17 de marzo de 2013 la edad ordinaria de jubilación se establece en un intervalo entre 65 y 67 años, la aplicación combinada de las disposiciones transitorias y finales citadas en la nota anterior permiten decir que, a la fecha actual, año 2013, la edad de 65 años, ó  65 años y un mes a lo sumo, es todavía la edad ordinaria de acceso a la pensión de jubilación.

[3] La misma idea en M. Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, “La flexibilidad de la edad de jubilación”, Relaciones Laborales número 18, 2002 cuando afirma que “la regulación de la pensión de jubilación opera desde la premisa de la coincidencia entre el momento del cese efectivo en el trabajo por la edad y el acceso a la pensión…”

 

[4] Datos todos los citados tomados de la EPA correspondiente al segundo trimestre de 2013, últimos disponibles a la fecha de elaboración de esta ponencia.

 

[5] Datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social actualizados a 31 de julio de 2013.

 

[6] Como ha apuntado L. López Cumbre, “El marco comunitario y la legislación española sobre jubilación flexible”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales número 37, 2003,  “en todos los países de la UE sorprende la contradicción entre la norma y la realidad social en materia de jubilación”. La norma establece una edad, la realidad social impone otra distinta –con frecuencia inferior- de retirada del mercado de trabajo.

[7] Un exhaustivo análisis sobre la evolución e hitos en el ámbito de la Unión Europea de la estrategia de envejecimiento activo promovida a partir del año 2000 puede verse en A. Ojeda Avilés, “La dimensión comunitaria de la jubilación”, Tratado de Jubilación, Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Iustel, Madrid, 2007. Desde otra perspectiva pero sobre el mismo tema, J.A. Sagardoy y V. Pérez Menayo, “Políticas públicas en la Unión Europea”, El Mayor Activo (Cómo gestionar la valiosa aportación de los mayores de 55 años en la empresa), obra colectiva dirigida por Enrique Arce y Francisco Bebés, Almuzara, 2007. También interesante en éste ámbito el trabajo de S. Fernández Sánchez, “Un estudio en torno a la edad de jubilación”, Fundación Alternativas, número 63/2011.

 

[8] Un imprescindible análisis sobre el grado de cumplimiento de las recomendaciones del Pacto de Toledo es el de J.L. Totuero Plaza, en “Materiales y reflexiones sobre el Pacto de Toledo”, Tratado de Jubilación, Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil,  Iustel, Madrid, 2007

 

[9] Gráfica expresión utilizada para describir esta misma realidad por J. García Murcia, “La política contemporánea de jubilación”, Tratado de Jubilación, Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Iustel, Madrid, 2007.  También de “esquizofrenia política” tildan L. E. de la Villa Gil y L. López Cumbre, “Jubilación y prolongación de la vida actica (las mil y una jubilaciones)”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario 2007, la decisión de “estimular a la vez, según convenga, medidas de prolongación y medidas de anticipación de la jubilación efectiva…”.

 

[10]  Pero sí en otros ordenamientos europeos, lo que justifica la expresa referencia a la prejubilación que contiene el Reglamento CE 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, que define las prestaciones de prejubilación como “todas las prestaciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a partir de una edad determinada, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus actividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada ….”

[11] A. Montoya Melgar y Y. Sánchez Urán Azaña, “Contrato de trabajo, jubilación y política de empleo”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario sobre Seguridad Social y jubilación flexible, 2003.

 

[12] La prejubilación, Civitas, Madrid, 1998, pág. 86.

 

[13] L. López Cumbre, “Prestaciones complementarias de prejubilación: un debate sobre su naturaleza retributiva o de protección social. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de julio de 2000, Caso Defreyn/Sabena, S.A.”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales número 32, 2001.

 

[14] L.E. de la Villa Gil y L. López Cumbre, “Jubilación y prolongación de la vida activa (las mil y una jubilaciones)”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario, 2007.

 

[15] L. López Cumbre, “El marco comunitario y la legislación española sobre jubilación flexible”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 37, 2002, recuerda su ya clásica distinción entre la prejubilación programada, que es en la que participa la empresa complementando las prestaciones públicas, de la no programada, en la que tras la extinción del contrato el trabajador únicamente puede acceder a éstas últimas.

 

[16] De forma muy crítica, L.E. de la Villa Gil y L. López Cumbre, ·”Jubilación y prolongación de la vida activa (las mil y una jubilaciones)”, cit., afirman que “solo la connivencia entre empresarios, trabajadores, sindicatos y Administración explican la viabilidad de expedientes de regulación de empleo en los que la totalidad de los trabajadores son mayores de 50 ó 52 años de edad, sin que apenas se conozcan impugnaciones por discriminación”.

 

[17] El legislador parece haber terminado haciendo caso a quienes han venido criticando de manera despiadada el uso de la prejubilación como mecanismo de reestructuración de plantillas. Vid., por ejemplo, S. Fernández Sánchez, “Un estudio en torno a la edad de jubilación”, cit., que considera una carga excesiva para el sistema de Seguridad Social el uso de tal instrumento, y se hace eco de propuestas que propugnan sencillamente suprimir o encarecer muy sustancialmente el mismo.

 

[18] Sobre el contenido de esta importante norma, creadora en cierta medida del “esquema” de la prejubilación que tanto éxito ha tenido, puede verse el estudio de J.M. Marín Correa, “La prejubilación: puntos críticos”, Actualidad Laboral, número 34, 2006.

[19] Es sabido que la redacción que había dado a dicho precepto la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que debía entrar en vigor el 1 de enero de 2013, no llegó a hacerlo nunca por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre. La redacción actual procede, pues, del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo.

 

[20] M. Godino Reyes, “Flexibilidad contractual para la retención del mayor”, El Mayor Activo, (Cómo gestionar la valiosa aportación de los mayores de 55 años en la empresa), obra colectiva dirigida por Enrique Arce y Francisco Betés, Almuzara, 2007.

 

[21] Muy interesante sobre el particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de diciembre de 2012, que interpreta la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad en el empleo y la ocupación, al señalar que los preceptos de la misma “deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa encuadrada en el régimen de previsión social de una empresa que establece, respecto de sus trabajadores de más de 54 años que son despedidos por causas económicas, que el importe de la indemnización a la que tienen derecho se calcule de acuerdo con la fecha más temprana posible de jubilación, contrariamente a lo previsto en el método general de cálculo, según el cual dicha indemnización se basa, en particular, en la antigüedad en la empresa, de tal modo que la indemnización abonada a los citados trabajadores es inferior a la indemnización que resulta de aplicar es método general…”.

 

[22] Pero incluso cuando la aplicación de la medida de prejubilación ha sido forzosa se ha considerado no discriminatoria. Así puede verse en el caso resuelto por la STS (3ª) de 15de junio de 2005.

[23] Modificaciones incorporadas por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio y por el  Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo.

[24] El artículo 125.2 LGSS se limita a hacer una referencia al convenio especial como habilitador de situación asimilada al alta para determinadas contingencias con remisión al desarrollo reglamentario.

 

[25] Para un desarrollo monográfico sobre esta materia vid. R. Poquet Catalá, “Convenio Especial con la Seguridad Social para trabajadores incursos en expedientes de regulación de empleo”. Actualidad Laboral número 1, 2011.

 

[26] Sigue siendo una discusión abierta la de decidir si la edad de 55 o más años ha de haberse cumplido en el momento de la extinción del contrato o en el de inicio del periodo de consultas del despido colectivo. En mi opinión la solución correcta es la primera, porque el mecanismo protector se justifica por la cobertura que se proporciona a quienes cesan en el trabajo a partir de la edad señalada, que es cuando realmente pueden considerarse “incluidos” en el despido, que es la expresión utilizada en el artículo 51.9 ET.

[27] Así lo establece con carácter voluntario el artículo 8.6, párrafo último, del Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones –Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre-.

 

[28] Artículo 8.6.a), párrafo tercero, del TRLPFP.

 

[29] Artículo 8.6. a), párrafo segundo, del  TRLPFP y artículo  8.1 Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones.

[30] Artículo 11.6 c) Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

[31] Desarrollada reglamentariamente mediante Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre.

[32] Expresión literal de la exposición de motivos del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo.

[33] L. López Cumbre, “La jubilación. Entre el derecho y la obligación”, Tratado de Jubilación. Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil, pág 41, Iustel, Madrid, 2007.

[34] A. Ojeda Avilés, “La dimensión comunitaria de la jubilación”, Tratado de Jubilación. Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil, pág. 620, Iustel, Madrid, 2007.

 

[35] L. Cambeiro Relova, “Prejubilación en ERE”, La relevancia de la Edad en la Relación Laboral y de Seguridad Social, pág. 174,  Aranzadi, Pamplona, 2009

[36] Gabinete de Estudios Confederal de CCOO, Informe sobre el sistema de pensiones, 2001, pág. 108. Posiblemente hoy ese porcentaje sea mayor al haberse endurecido los coeficientes reductores aplicables y los años de cotización exigidos para acceder a la jubilación anticipada.

 

[37] Sobre el particular,  I. Alzaga Ruiz, “La jubilación anticipada: reflexiones a la luz de la última reforma”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, número 79, 2009, afirma con rotundidad que “la jubilación anticipada se concibe como un instrumento menos traumático de saneamiento empresarial, en la medida en que la rescisión del contrato de trabajo posibilita el acceso a una pensión pública de Seguridad Social y goza, por ello, de una mayor aceptación social”.

 

[38] Que a su vez incorpora con ligeros cambios las modificaciones ya introducidas en la LGSS por el Real Decreto Ley 16/2001, de 27 de diciembre, y que viene inspirada por el Acuerdo para la Merjoa y Desarrollo del Sistema de Protección Social firmado el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, CEOE, CEPYME y CCOO.

 

[39] Disposición que se ha mantenido vigente hasta su derogación por la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

 

[40] M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, “La flexibilidad de la edad de jubilación”, Relaciones Laborales, número 18, 2002.

 

[41] Un análisis en profundidad de dicha Ley puede leerse en S. del Rey Guanter y C. Gala Durán, La jubilación gradual y flexible. Aspectos legales y análisis de la reciente negociación colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

 

[42] Bien es cierto que con el requisito, no excesivamente exigente, de tener acreditados treinta años de cotización.

 

[43] Como ya notó M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, “La flexibilidad de la edad de jubilación”, Relaciones Laborales, número 18, 2002, “el nuevo régimen legal de la jubilación anticipada no tiene así por función graduar o flexibilizar el momento de acceder voluntariamente a la jubilación, sino permitir excepcionalmente el acceso a la jubilación anticipada a trabajadores que reuniendo determinados requisitos, cesen en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, sino por iniciativa empresarial”.

 

[44] L. López Cumbre, “La jubilación. Entre el derecho y la obligación”, Tratado de Jubilación. Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil, pág. 47, Iustel, Madrid, 2007.

 

[45] I. Alzaga Ruiz, “La jubilación anticipada: reflexiones a la luz de la última reforma”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, número 79, 2009.

 

[46] Un exhaustivo análisis sobre la regulación de la jubilación anticipada en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, nunca aplicada, puede verse en A. R.  Trillo García, “La jubilación anticipada”, La Reforma de la Seguridad Social, Lex Nova, Valladolid, 2011.

 

[47] Pueden consultarse ya magníficos estudios sobre el tema como el de Y. Sánchez-Urán Azaña, “Trabajadores de edad avanzada: I. Jubilación anticipada y jubilación parcial (cuestiones prácticas tras la Reforma 2013)”, Actualidad Laboral número 9, 2013 o el de A. R. Trillo García, “Las nuevas reformas en el régimen jurídico de la pensión de jubilación y otras modificaciones en materia de Seguridad Social”, La aplicación práctica de la reforma Laboral(ob. colectiva dirigida por I. García Perrote Escartín y J. Mercader Uguina), Lex Nova, Valladolid, 2013.

[48] Y. Sánchez Urán Azaña, “Trabajadores de edad avanzada…”, cit., Actualidad Laboral número 9, 2013.

 

[49] J. Mercader Uguina, “La pensión de jubilación. Últimas tendencias”, texto inédito, septiembre 2013.

[50] M. Rogríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, “La flexibilidad de la edad de jubilación”, Relaciones Laborales, número 18, 2002.

 

[51] Aunque se mantiene la jubilación parcial posterior a la ordinaria, compatible con un trabajo a tiempo parcial, es una modalidad condenada a ser residual, porque es más gravosa ahora que la situación de compatibilidad entre trabajo y pensión que abre también el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, en sus artículos 1 a 4, curiosamente sin modificar formalmente la regla general de incompatibilidad establecida en el artículo 165 LGSS, que sin embargo deroga de hecho.

 

[52] Sobre la regulación de la jubilación parcial antes y después de la reforma de 2013 puede consultarse la extensa monografía de I.A. Rodríguez Cardo, La jubilación parcial tras la reforma de 2013, Lex Nova, Valladolid a, 2013. También el trabajo de R. Poquet Catalá, “El contrato de relevo y la jubilación anticipada: puntos críticos”, Actualidad Laboral número 7-8, 2013.

[53]Ahora” es término figurado que hay que referir al año 2027, fecha de terminación del periodo transitorio en el que la edad y años de cotización exigidos van creciendo progresivamente desde el año 2013, al igual que el porcentaje de cotización por el jubilado parcial, que crece desde el 50% en 2013 hasta el 100% en el año 2023.

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