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23
Sep
2013

R. Bodas Martín, “Realidad y futuro de las mejoras voluntarias en la negociación colectiva”.

X Congreso de la Asociación Española de Salud y Seguridad

Madrid, 24-25 de octubre de 2013

 

 

Ponencia

 

“Realidad y futuro de las mejoras voluntarias en la negociación colectiva”

Ricardo Bodas Martín

Presidente de la Sala Social de la Audiencia Nacional

 

 

INDICE

  1. – Introducción
  2. – El régimen jurídico aplicable a las mejoras voluntarias.
  3. – Las mejoras voluntarias en la negociación antes de la crisis económica.

3.1.  – La idoneidad de la negociación colectiva para regular las mejoras voluntarias de la Seguridad Social

3.2.  – Los problemas de la regulación de las mejoras voluntarias a través de la negociación colectiva y las soluciones posibles

3.3.   – La deficiente regulación convencional

3.4.  – Los problemas de sucesión de convenios

3.5.   Relevancia de la sucesión empresarial en las mejoras voluntarias originadas en la empresa cesionaria

3.6.  – La modificación sustancial de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social

4. – Problemas de la negociación colectiva de las mejoras voluntarias desde la entrada en vigor de las nuevas reformas laborales

4.1. – La incidencia de la crisis económica en el sector público. – Las modificaciones introducidas legalmente en la regulación convencional de las mejoras voluntarias

4.2. – Incidencia en la negociación colectiva de las mejoras voluntarias de las reformas producidas por el RDL 3/2012; Ley 3/2012 y RDL 11/2013, de 2 de agosto.

4.2.1. – La negociación ante tempus del convenio colectivo

4.2.2. – La inaplicación de las mejoras voluntarias pactadas en convenio colectivo estatutario

4.2.2.1. – La nueva regulación de las causas

4.2.2.2. – El procedimiento de inaplicación del convenio

4.2.2.3. – La negociación del período de consultas

4.2.2.4. – Acuerdo en el período de consultas y su naturaleza jurídica

5. – La estructura de la negociación colectiva y su incidencia en la regulación de las mejoras voluntarias

6. – La nueva regulación de la ultractividad y las mejoras voluntarias de la Seguridad Social

6.1. – Las consecuencias jurídicas de los pactos de ultractividad contenidos en convenios anteriores a la reforma

6.2. – La aplicación del convenio de ámbito superior

6.3. – Regulación aplicable cuando no haya convenio de ámbito superior

6.4. – La aplicación de facto del convenio colectivo por el empresario

 

 

 

 

1. – Introducción

 

El art. 41 CE prevé que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.

La asistencia y prestaciones complementarias, denominadas mejoras voluntarias, son obligaciones, asumidas por el empresario de modo unilateral, contractual o a través de la negociación colectiva, cuya finalidad es complementar la acción protectora del sistema público de Seguridad Social para asegurar a sus beneficiarios en situaciones de necesidad la [1]sustitución de rentas de activo, lo que encuentra acomodo en la norma constitucional, puesto que la libertad, predicada de la asistencia y prestaciones complementarias, debe identificarse propiamente con su carácter voluntario, que complementan la existencia de regímenes complementarios de carácter público[2]. – La previsión social complementaria es predicable del personal laboral y también del personal del sector público (art. 37.1.e EBEP).

Así lo dispone la Disposición Final Segunda del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, (en adelante TRLPFP), en la que bajo la rubrica “Previsión social complementaria del personal al servicio de las Administraciones, entidades y empresas públicas” se recoge el contenido de la disposición final segunda de la ley 8/1987, de 8 de junio, de Planes y Fondos de Pensiones, estableciendo lo siguiente[3]

La relación entre el régimen público de Seguridad Social y la Seguridad Social complementaria es esencialmente política, según las opciones ideológicas que se defiendan entre la acción pública y la iniciativa privada en materia de protección social[4]. – De hecho, ambos regímenes mantienen una “relación inversa”, ya que si el régimen público de la Seguridad Social asegura a los ciudadanos un nivel suficiente y adecuado, la previsión social complementaria perderá relevancia, mientras que, si el sistema público decae y se orienta a garantizar pensiones de cuantía media o mínima, cobrarán mayor importancia las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, que serán mucho más relevantes para los ciudadanos, puesto que les permitirá atender más adecuadamente las situaciones de necesidad

 

2. – El régimen jurídico aplicable a las mejoras voluntarias

 

La regulación de la protección social voluntaria tiene un marco normativo en el ámbito de la Unión Europea, que se ha ocupado esencialmente de asegurar y garantizar que los instrumentos generadores de las denominadas mejoras voluntarias gocen de la máxima estabilidad, por lo que deberá tenerse en cuenta las normas comunitarias que se ocupan del tema:

–         Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad

–         Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

–         Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad

–         Directiva 90/619/CEE, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida, por la que se establecen las disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios (modificada por la Directiva 96/97/CEE, y por la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad).

–         Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre, que sustituye a la Directiva 80/987/CE. – Dicha Directiva fue objeto de transposición a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la DA 1ª del RDL 1/2002, de 29 de noviembre, siendo desarrollada por el Reglamento sobre instrumentación de los compromisos propensiones en las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por el RD 1588/1999, de 15 de octubre.

Las mejoras voluntarias se regulan en los arts. 39 y 191 a 194 del TRLGSS y en la OM 28-12-1966, aunque su origen será siempre la autonomía privada individual o colectiva, por lo que serán sus instrumentos constituyentes, ya sean convenios colectivos, contratos de trabajo o la voluntad unilateral del empresario, quienes van a determinar las condiciones, requisitos y elementos que las configuran. – Cuando estos instrumentos no colman plenamente la regulación, viene aplicándose por la jurisprudencia y por la doctrina judicial el Derecho de la Seguridad Social para cubrir los vacíos de regulación[5].

Deberán tenerse en cuenta, no obstante, una serie de normas estatales, que contienen reglas de derecho necesario absoluto, que no son disponibles por las partes para establecer un régimen menos beneficioso para los afectados. – En efecto, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 8 de la Directiva 2008/94/CE,   la disp. adic. 1.ª RDLeg. 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y el Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, obligan a las empresas a exteriorizar los «compromisos por pensiones» mediante «contratos de seguros, incluidos los planes de previsión social empresariales, a través de la formalización de un plan de pensiones o varios de estos instrumentos», que se convierten, de este modo, en herramientas clave para la regulación de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social.-El art. 8 de la Directiva citada ha sido interpretado por la doctrina comunitaria, entendiéndose que la protección que dispensa este precepto, según la sentencia, no está condicionada por la causa que motiva la insolvencia empresarial, o, en su caso, la financiación insuficiente del plan de pensiones (apartados 37 a 39). Lo determinante es que, efectivamente, no se garantice el nivel mínimo de protección, garantía que el TJUE situó en un 50% de los derechos que corresponderían ordinariamente[6].

Los compromisos por pensiones se someten, de este modo, a instituciones propias del Derecho Mercantil, puesto que se acomodan a su ámbito regulatorio. – Por tanto, cuando se instrumenten a través de planes y fondos de pensiones, habrá de estarse al RDL 1/2002, de 29 de noviembre, modificado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, el RDLeg. 3/2004, de 5 de marzo, el RDL 16/2005, de 30 de diciembre, y las Leyes 11/2006, de 16 de mayo y 35/2006, de 28 de noviembre—, el RD 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones (RPFP) —modificado por los Reales Decretos 439/2007, de 30 de marzo, 1684/2007, de 14 de diciembre y 1299/2009, de 31 de julio—, el RDL 16/2005, de 30 de diciembre, por el que se modifica el régimen transitorio de adaptación de las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo y se regula la adaptación de determinados compromisos por pensiones vinculados a la jubilación, la Orden EHA/3433/2006, de 2 de noviembre, por la que se establecen condiciones técnicas especiales aplicables a contratos de seguro y planes de pensiones que instrumenten determinados compromisos por pensiones vinculados a la jubilación, y la Orden EHA/407/2008, de 7 de febrero, que desarrolla la normativa de planes y fondos de pensiones en materia financiero-actuarial, del régimen de inversiones y de procedimientos registrales.

Cuando los compromisos por pensiones se instrumenten mediante contratos de seguro deberán hacerlo como seguros colectivos sobre la vida y cumplir los requisitos que establecen la disp. adic. 1.ª LPFP y los arts. 26 y siguientes del RICP y, en su defecto, la Ley de Contrato de Seguro. – Destacar finalmente, que los planes de previsión social empresariales son una modalidad de contratos de seguros colectivos, que se rigen por lo dispuesto en el art. 51 L 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y en la DA única del RICP —añadida por el RD 1684/2007, de 14 de diciembre.

Así pues, junto al régimen publico de la Seguridad Social, que ha de garantizar la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad a todos los ciudadanos, nuestro ordenamiento jurídico posibilita un régimen de asistencia y prestaciones complementarias libres, cuyas notas definitorias son las siguientes:

  1. – Se originan siempre en la autonomía privada, que podrá ser individual o colectiva.
  2. – Su finalidad es mejorar o incrementar la acción protectora de la Seguridad Social contributiva y complementa las mismas contingencias que ésta, lo cual excluye del régimen de las mejoras voluntarias a la protección de otras situaciones de necesidad. Resultan equiparadas a las prestaciones de Seguridad Social, con las que comparten las mismas características y forman parte, a todos los efectos, de la acción protectora de la misma[7].
  3. – La regla general es que el coste de las mejoras voluntarias se abone por las propias empresas a su exclusivo cargo. – Por excepción, y previa aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente, a las mejoras concedidas por los empresarios con tal condición. (art. 192 TRLGSS).
  4. – La gestión de las mejoras voluntarias será siempre privada, si bien la empresa podrá gestionar directamente las contingencias de asistencia sanitaria, incapacidad temporal, maternidad y prestaciones familiares, mientras que las prestaciones de jubilación, invalidez permanente y muerte y supervivencia deberán gestionarse mediante contratos de seguro o planes y fondos de pensiones, con la finalidad de garantizar a los trabajadores ante posibles casos de insolvencia empresarial o mediante ambos mecanismos (art. 8 Directiva 2008/94/CE la disp. adic. 1.ª RDLeg. 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el TRPF).
  5. – No obstante el carácter voluntario, para los empresarios de la implantación de las mejoras voluntarias, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento.

3. – Las mejoras voluntarias en la negociación colectiva antes de la crisis económica

 

La relación entre las mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la negociación colectiva ha sido siempre natural, puesto que la negociación colectiva siempre ha sido el instrumento más utilizado por las empresas para la implantación de las mismas, tanto en el nivel supraempresarial como empresarial, aunque es criterio general en la doctrina que la regulación convencional ha mantenido tendencias poco innovadoras tanto en las empresas privadas, como en los convenios para el personal laboral o funcionarial de las AAPP, por lo que se ha reprochado una cierta inercia negociadora[8].

Se demandaba, por otra parte, una regulación específica ajustada a la realidad empresarial, por cuanto la delimitación material y subjetiva de las mejoras voluntarias es sumamente compleja, como anticipamos más arriba, puesto que se alimenta de normas laborales, de Seguridad Social, mercantiles y fiscales, que han debido transponer a nuestro ordenamiento jurídico las normas comunitarias ya citadas. – Dicha reclamación se consideró urgente, aunque se impulsaran medidas de promoción de la protección social complementaria mediante declaraciones genéricas de importancia, como las promovidas por el Pacto de Toledo de 1995 y de octubre de 2003[9], así como la actualización de varias normas fiscales relacionadas con los planes de pensiones, porque se consideraba que dichas medidas no estaban a la altura de las necesidades de un instrumento tan relevante como la protección social complementaria, cuya importancia cualitativa se consideraba decisiva, anticipando la crisis del sistema público de Seguridad Social, que se actualizó lamentablemente del modo ya conocido. – Se pedía, por tanto, como absolutamente necesario y urgente una reordenación de la normativa de las mejoras voluntarias, ajustada a las necesidades de empresas y trabajadores, para ordenar adecuadamente la instrumentación de las mejoras voluntarias, mediante la actualización de la negociación colectiva, que debería primarse sobre cualquier otro medio de instauración de mejoras voluntarias, la canalización de los fondos y planes de pensiones, la definición de una política fiscal integral y la regulación de los contratos de seguro de manera concordante con las características de las contingencias protegidas.

Se reclamaba también la búsqueda de nuevos equilibrios entre la protección social pública y la complementaria, porque se entendía que su combinación podía ser positiva, si bien se llamaba a la cautela, puesto que la implantación de nuevos instrumentos privados – asumibles únicamente por determinados niveles de renta – no debía realizarse en detrimento de las obligaciones, exigidas por el art. 41 CE, en esta materia, entendiéndose que, si no se aseguraran unos equilibrios razonables, se pondría en jaque el principio de equidad conforme a criterios de eficiencia y economía establecidos por el art. 31.2 CE[10].

Se constaba que la negociación colectiva incluía efectivamente mejoras voluntarias relacionadas con todas las prestaciones de la Seguridad Social, tanto mejoras complementarias como autónomas[11], financiadas únicamente en la mayoría de convenios por los empleadores, salvo algunos supuestos de planes y fondos de pensiones y contratos de seguro: asistencia sanitaria, incapacidad temporal, maternidad, incapacidad permanente, jubilación, prestaciones por muerte y supervivencia y prestaciones familiares. Como anticipamos más arriba, el empresario solo puede gestionar y pagar directamente con sus propios fondos las mejoras vinculadas con la asistencia sanitaria, la incapacidad temporal, los permisos de maternidad y paternidad, las prestaciones por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia y las prestaciones familiares (por hijos y por hijos discapacitados). – Por el contrario, cuando las mejoras se relacionan con las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia, las empresas no pueden gestionar directamente su cobertura, a través de la dotación de fondos internos o instrumentos similares, sino que deben externalizarlas, porque los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, de conformidad con la DA 1ª RDL 1/2002, de 29 de noviembre, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguros, incluidos los planes de previsión social empresariales y los seguros colectivos de dependencia, a través de la formalización de un plan de pensiones o varios de estos instrumentos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguros y planes de pensiones.

 

3.1. – La idoneidad de la negociación colectiva para regular las mejoras voluntarias de la Seguridad Social

 

La doctrina científica comparte de modo unánime que el art. 37.1 CE ampara adecuadamente la regulación de las mejoras voluntarias mediante la negociación colectiva, puesto que la misma se integra naturalmente en el derecho a la negociación colectiva laboral, encontrando, así mismo, acomodo natural en el art. 85.1 ET, que no las excluye de ningún modo. – Por lo demás, la inclusión en el art. 82.3 ET de las mejoras voluntarias entre las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de trabajo, susceptibles de inaplicación, despeja cualquier duda que pudiera plantearse sobre esta cuestión, en tanto que dicho precepto las considera propiamente como condiciones de trabajo susceptibles de ser negociadas en convenio colectivo estatutario.

Es también pacífico que las mejoras voluntarias pueden negociarse mediante convenio colectivo estatutario[12], convenio colectivo extraestatutario[13], aunque si este se remite al acuerdo estatutario habrá de estarse a lo pactado, acuerdos sobre materias concretas[14], regulados en el art. 83.3 ET[15] y también mediante acuerdos de empresa[16], tanto los previstos legalmente como los atípicos. – Como veremos más adelante, los acuerdos, alcanzados en los períodos de consulta de los procedimientos de despido colectivo, así como de suspensión y reducción de jornada, viabilizan la modificación e incluso la supresión de las mejoras voluntarias como medidas sociales de acompañamiento[17], que deberán cumplirse en los propios términos pactados[18].

La doctrina judicial ha venido amparando mejoras voluntarias, originadas en convenios negociados por jurados de empresa, cuando las mismas no fueron sustituidas por convenios posteriores[19]. – Del mismo modo, la jurisprudencia ha validado la pervivencia de mejoras voluntarias, originadas en Reglamento de Régimen Interior no modificados por convenios posteriores[20], por lo que la doctrina judicial ha descartado que se pueda modificar una mejora voluntaria, originada en RRI, mediante acuerdos individuales en masa, que obligaban previamente a renunciar a los derechos de la mejora precedente[21].

 

3.2. – Los problemas de la regulación de las mejoras voluntarias a través de la negociación colectiva y las soluciones posibles

 

Aunque no cabe duda que la negociación colectiva es la mejor herramienta para la regulación de las mejoras voluntarias, puesto que se construye sobre el consenso entre la empresa y los representantes de los trabajadores, asegura un equilibrio razonable en la negociación, despliega una protección adecuada y asegura, en todo caso, la adaptabilidad de las empresas a las cambiantes circunstancias del mercado, no es menos cierto que plantea problemas de estabilidad, porque los convenios colectivos tienen una vigencia temporal limitada, lo que plantea problemas de seguridad para garantizar las mejoras voluntarias causadas durante la vigencia del convenio que, por su propia naturaleza se proyectan más allá de la vigencia del convenio.

Las soluciones apuntadas, sugerentes sin duda, pasarían, en primer lugar, por acudir a procedimientos específicos, como podría ser un acuerdo sobre materias concretas, apoyado en el art. 82.3 ET, que permitiera, mediante una negociación en la cumbre, regular de manera general las mejoras voluntarias o bien de modo sectorializado. – Se ha sugerido también, aunque su utilización en la negociación colectiva ha seguido la misma suerte que la primera, fijar vigencias específicas para la regulación de las mejoras voluntarias en los convenios colectivos supraempresariales o empresariales, conforme dispone el art. 86.1 ET[22].

Lo cierto es que ni los interlocutores sociales han alcanzado acuerdos al máximo nivel, como revela el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación colectiva 2012, 2013 y 2014[23], donde no se contiene mención alguna a la regulación de las mejoras voluntarias. – No parece tampoco que se hayan dado pasos importantes en la negociación sobre el desarrollo de la previsión complementaria, promovido por la dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Competitividad, criticándose que no contempla iniciativas verdaderamente efectivas para un futuro desarrollo de la previsión social complementaria en los ámbitos donde no se ha desarrollado, como sucede con la pequeña y mediana empresa, así como la falta de impulso al desarrollo de los planes de promoción conjunta sectoriales y mejorar la dimensión de los fondos de pensiones, así como la ausencia de un desarrollo que permita la valoración a vencimiento de los activos de renta fija de los Fondos de Pensiones de empleo, prevista en el art. 75.6 del Reglamento y pendiente de desarrollo desde el año 2004. – Sucede lo mismo con la regulación diferenciada de los plazos de vigencia, porque la inmensa mayoría de los convenios mantiene la misma vigencia para las mejoras voluntarias que para las demás materias.

 

3.3. – La deficiente regulación convencional

 

            Uno de los problemas más graves, relacionados con la negociación colectiva de las mejoras voluntarias se produce por la generalización de una regulación convencional poco cuidadosa, que se reitera en el tiempo, a pesar de que se produzcan pronunciamientos judiciales en contrario.- Es así, porque los negociadores del convenio tienen una fuerte tendencia a regular inercialmente estas materias, por lo cual provocan una fuerte conflictividad judicial, reforzada por la propia complejidad de su marco normativo. – Deberá tenerse presente, que las fuentes fundamentales reguladoras de dichas mejoras, además de los arts. 39 y 191 a 194 LGSS y de las normas reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o las reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario, de tal forma que para determinar cual sería su estructura y carácter es preciso acudir, en primer lugar, a esos específicos convenios o pactos que las han establecido o instaurado[24]

Dicha situación justifica aun más, si cabe, que se regule la negociación colectiva de mejoras voluntarias de modo general o sectorial mediante el recurso a los acuerdos concretos (art. 83.2 ET), que permitan una regulación más ordenada y rigurosa en otros ámbitos. – Ese cambio de tendencia sería importante, porque el título de constitución de la mejora ha de ser interpretado conforme a sus propios términos, de manera que, si la regulación es insuficiente, imprecisa o no identifica de modo claro las contingencias protegidas, provocará más conflictividad judicial.

Será necesario, por consiguiente, precisar quienes son los beneficiarios si se quiere evitar la desprotección de colectivos que se quiere proteger, entre los que no caben, como es natural quienes no ostentan la condición de personal laboral[25], así como los alumnos de la Escuela-Taller de la empresa, que sufren un accidente de trabajo, si no estaban incluidos en el convenio[26], o los trabajadores, que no prestaban servicios en el taller, cuando la mejora voluntaria les protegía únicamente a estos últimos[27]. – Del mismo modo, no se tendrá derecho a la mejora voluntaria si en el convenio no se pactó que se abonaría cuando la relación laboral no estuviera vigente[28].

Es absolutamente necesario, que la negociación colectiva defina exactamente qué contingencias se pretenden proteger, por cuanto no se abonará el premio de jubilación a los jubilados parciales si no se pactó así en el convenio[29], ni se abonará la mejora a los jubilados, que cesen en la empresa, si no se estableció para los trabajadores que cesaron antes de producirse la contingencia, aunque se hubiera externalizado, porque no se produjeron imputaciones de primas[30], ni tampoco se tendrá derecho a una regularización fiscal más beneficiosa, cuando la empresa cumplió los compromisos de externalización, suscribiendo la póliza correspondiente y las primas de regularización tuvieron posteriormente un tratamiento fiscal más perjudicial para los beneficiarios[31], ni se abonará el complemento de IPA, cuando la relación laboral no estaba vigente[32], ni tampoco cuando la IPA se produce posteriormente al cese en la empresa y la trabajadora no estaba incluida, siquiera, en la póliza de seguro[33]. – Por consiguiente, si la contingencia protegida era el accidente de trabajo y no se acreditó, siquiera, que el fallecimiento se produjo por infarto, no se tendrá derecho a la indemnización pactada[34]. – Por el contrario, si se aseguró el accidente de trabajo y se acredita que la incapacidad aparece por agravación de enfermedades precedentes con causa al accidente de trabajo, se reconoce la mejora voluntaria convencional[35].

Será pertinente también definir el hecho causante de las mejoras de prestaciones, lo que obligará a distinguir precisamente entre las contingencias protegidas. – Así, la jurisprudencia, distinguiendo entre contingencias de accidente de trabajo o enfermedad común, ha precisado que debe acudirse a lo pactado en convenio y en ausencia de pacto, deberá aplicarse los criterios siguientes: a) …acudir a falta de pacto, a la norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en fecha dictamen UVAMI; y b) como excepción, la fecha HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles[36]. – El mismo criterio se ha aplicado de modo mayoritario por la doctrina judicial, situando el hecho causante en el momento en que las lesiones son irreversibles cuando derivan de enfermedad común[37], excluyéndose, por consiguiente, cuando las lesiones son susceptibles de mejora[38], aunque alguna sentencia ha situado el hecho causante de la IPT, derivada de enfermedad común, en el inicio de la incapacidad[39]. – Por el contrario, cuando la contingencia es el accidente de trabajo, se entiende que si se protege el accidente de trabajo como tal, el hecho causante ha de situarse en la fecha en que se produjo[40] y no cuando quedan acreditadas las secuelas[41], por cuanto lo asegurado es el accidente y las secuelas del accidente ya no son el riesgo, sino los efectos de la actualización del mismo[42], aunque algún sector de la doctrina ha defendido que, en supuestos de acoso laboral continuado, el hecho causante ha de situarse en la fecha en que los daños psíquicos devinieron irreversibles[43].

Cuando se externalicen compromisos por pensiones mediante pólizas de seguro deberá precisarse qué contingencias se protegen, que deberán ajustarse a lo pactado en el convenio colectivo, donde deberá decidirse si se protege únicamente la incapacidad derivada de accidente o por otras contingencias[44], puesto que si no se hiciera así, de producirse un aseguramiento insuficiente[45], la responsabilidad corresponderá a la empresa, ya que si la póliza no concuerda con el aseguramiento pactado en convenio, responderá la empresa de la mejora voluntaria[46]. – De hecho, se ha generalizado una fuerte conflictividad judicial, relacionada con la infracobertura de la póliza, que debe ajustarse, como anticipamos más arriba, a lo pactado en el convenio colectivo, de manera que, si la empresa no había concertado la póliza de aseguramiento de la mejora y la contingencia reclamada no estaba protegida por el seguro genérico de responsabilidad civil, sino que exige un aseguramiento concreto de la misma, no habrá lugar a su cobertura[47]. – Del mismo modo, si la prima, abonada por la empresa, es insuficiente como para cubrir la cuantía pactada, responderá la empresa de las diferencias[48]. – Sucederá lo mismo, si la empresa excluye de la póliza a los trabajadores que estaban en situación de incapacidad temporal, cuando no se estableció dicha exclusión en el convenio colectivo[49], respondiendo, así mismo, la empresa de las diferencias entre las mejoras, pactadas convencionalmente y las derivadas de un aseguramiento insuficiente[50]. – Por otro lado, será importante precisar las prestaciones y sus bases de cálculo, que incluirán o no determinados conceptos retributivos para el cálculo de la mejora voluntaria, según se hayan pactado[51].

Los planes de pensiones se ajustarán a sus reglamentos y especificaciones, que deberán concordar con los criterios establecidos en el convenio, así como precisar también si los planes y fondos de pensiones son de aportación definida, prestación definida o mixta, puesto que no será posible reclamar una garantía de rentabilidad determinada, cuando no se pactó una prestación definida, siendo plenamente legítimo que la Comisión de Control del Plan suscriba una póliza de seguros con una revalorización distinta, sin que quepa reclamar una mejora de jubilación, originada en la normativa laboral de la empresa, que fue derogada por laudo firme[52]. – No será viable, por consiguiente, reclamar una mejora por IPA, aunque estuviera pactada en convenio, en donde se pactó que se instrumentaría por un plan de pensiones, no contemplándose en el convenio que se retrotraería a la vigencia del mismo, por lo que si el trabajador fue declarado en IPA y no suscribió, siquiera, el boletín de adhesión, porque se le dio de baja, no tiene derecho a percibir la mejora[53]. – El salario pensionable incluirá únicamente los conceptos retributivos pactados en convenio, entre los que si no se incluían conceptos, considerados originariamente salario en especie, como el suministro de electricidad, no será viable su inclusión[54] y se determinará en las especificaciones del plan, lo que obliga a ser extremadamente preciso para definir exactamente qué conceptos se incluyen y cuales no[55], como ha sucedido con la inclusión de conceptos que, aun conformados para compensar un cambio en el antiguo sistema de pensiones, han pasado a formar parte de la retribución salarial en la regulación convencional vigente[56]. – La jurisprudencia ha viabilizado la posibilidad de que se hagan aportaciones diferenciadas a planes y fondos de pensiones en función de la fecha de ingreso en la empresa, puesto que la normativa vigente en materia de aportaciones de planes de pensiones, permite, si existe razón para ello, que las aportaciones varíen para determinados colectivos de trabajadores, sobre todo cuando se acredita que la finalidad del diverso trato es la igualación actuarial de las prestaciones, tal y como se reconoce en el propio plan impugnado[57]. – Se ha considerado, del mismo modo, que no constituye discriminación el trato diferenciado en los subplanes convenidos, cuando se acredita que la adhesión a unos u otros fue voluntaria[58], pero si cuanto el trato diferenciado se produce porque el afectado tiene un contrato temporal, sin que se hayan acreditado razones idóneas y proporcionadas que justifiquen el trato diferenciado[59]. – Los derechos consolidados por los trabajadores despedidos se limitan a los pactados en la póliza de seguro, que deberá ajustarse al convenio, sin que quepa añadir la aportación por reequilibrio llevada a cabo por la empresa con motivo de la externalización del fondo y su adaptación al Reglamento 1588/1999[60]. – En cualquier caso, si se trata de un “Fondo externo” cabe el rescate de su capitalización por extinción -cese voluntario- de la relación laboral, y que los derechos consolidados alcanzan a la provisión matemática de todas las aportaciones empresariales, hayan sido o no imputadas fiscalmente, porque así lo establece la legislación aplicable a la fecha de la extinción del vínculo (LPFP Y RPFP/88), a pesar de que afirme lo contrario el Reglamento específico del plan, que en tal aspecto ha de considerarse inaplicable por ilegal[61]. – Por tanto, en el contrato de seguro se debe establecer la previsión sobre los derechos de los trabajadores que cesen antes de que se produzca la contingencia, pero siempre que se hayan realizado imputaciones de primas a los beneficiarios, pues si éstas no se realizan, la falta de previsión impide que subsista derecho alguno. Y en este caso, ni la empresa, ni el Convenio, ni la póliza colectiva establecían previsión alguna al respecto[62]. – Se ha entendido que la acción para movilizar los derechos consolidados del partícipe de un plan de pensiones una vez extinguido el contrato de trabajo concluyendo que tal facultad de movilización no prescribe en tanto se mantengan vivos tales derechos sin que resulte de aplicación el plazo fijado en los art 59 ET o 43 de la LGSS, por lo que se admite la posibilidad de movilización de los derechos consolidados sin que sean oponibles las previsiones del reglamento del Plan de Pensiones del Banco en cuanto no pueden sobreponerse o prevalecer sobre la Ley[63].

Destacar finalmente que si las especificaciones del plan permitían que la comisión de control cambiara el sistema de nombramiento de representantes, su decisión no tenía por qué someterse a la negociación colectiva[64]. – Del mismo modo, si las especificaciones del plan preveían que los miembros de la comisión de control se elegirían por la mayoría de los representantes de los trabajadores, es irrelevante que en ocasiones anteriores se eligieran por los sindicatos presentes en la empresa[65]. – Así lo ha mantenido la jurisprudencia, según la cual la nueva composición de los órganos unitarios, en la que el sindicato demandante perdió la mayoría, posibilita que se elijan los miembros de la Comisión de control por los nuevos representantes de los trabajadores[66]

 

3.4. – Los problemas de sucesión de convenios

 

Como anticipamos anteriormente, el problema central de la regulación de las mejoras voluntarias mediante convenios colectivos es el régimen temporal del convenio, que solo obliga a los empresarios y trabajadores afectados por el mismo durante su vigencia, a tenor con lo dispuesto en el art. 82.3 ET, de manera que los negociadores del convenio, que sucede a uno anterior podrán disponer de los derechos reconocidos en aquel, subrayándose, a continuación, en el art. 82.4 ET, que regula el régimen de sucesión de convenios, que en dicho supuesto se aplicará íntegramente lo pactado en el nuevo convenio. – Por otra parte, el art. 86.4 ET, que aplica el principio de modernidad a la negociación colectiva, precisa de modo rotundo que el convenio que deroga uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que se mantengan expresamente[67].

La jurisprudencia ha situado el problema en el ámbito de la sucesión de convenios, señalando que los principios legales de sucesión de convenios y modernidad previstos en los artículos 82.4 y 86.4 ETart.82.4 EDL 1995/13475  art.86.4 EDL 1995/13475  , resumidos en STS de 20 de abril de 2.009 (rec. 41/2008) y en la que se citan, a su vez, las STS de 16 y 18 de julio de 2003 ( rec. 862/2002 y 3064/2003), se llega a la conclusión de que el principio de modernidad del Convenio permite al posterior dejar sin efecto, alterar o modificar las mejoras de las prestaciones acordadas en el anterior pacto[68].

Por consiguiente, el principio de modernidad, por el que se regula la sucesión de los convenios, comporta que los derechos reconocidos en convenio colectivo, si no hay disposición o pacto en contrario, pueden perder eficacia, incluso durante la vigencia del convenio que los reconoció, si así se pacta colectivamente con posterioridad, rechazando de plano la posibilidad de anticipar un nuevo Convenio, manteniendo los privilegios del anterior a través de la llamada doctrina del “espigueo” (STS 7-12-2006, rec. 122/2005). – Por ello, la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que el convenio colectivo posterior puede disponer, modificando e incluso suprimiendo las mejoras voluntarias, que se hubieran pactado en el precedente[69].  – También se admite que los trabajadores, que cesan voluntariamente, tienen derecho a rescatar la dotación individual acreditada en el fondo interno de dicha entidad cuando se produjo el cese, por cuanto se trata de un plan de pensiones y debe someterse a la regulación legal propia, conforme a la cual el trabajador que cesa anticipadamente en la empresa es un «partícipe en suspenso» cuya existencia es indisponible por el promotor al estar en presencia de un derecho esencial del régimen de pensiones complementarias de origen profesional, aplicándose la rentabilidad media acreditada aplicada a los planes de quienes permanecieron en el fondo desde la fecha del cese[70].

La doctrina científica[71], compartiendo los criterios jurisprudenciales sobre sucesión de convenios y asumiendo también que no pueden conformarse condiciones más beneficiosas mediante convenios colectivos[72], plantea que la disponibilidad total del nuevo convenio colectivo sobre el anterior, puede plantear problemas de seguridad jurídica, aunque no afecte a los derechos ya consolidados durante la vigencia del convenio precedente (retroactividad en grado mínimo), por cuanto las mejoras, causadas por los trabajadores, durante la vigencia del convenio, cuya propia naturaleza se proyecte naturalmente más allá del convenio, quedarían también modificadas e incluso suprimidas, lo que es especialmente gravoso para el personal jubilado, a quien le afectará el convenio, aunque no haya elegido siquiera a los representantes de los trabajadores que lo suscriben. – Propone, por tanto, con apoyo en doctrina constitucional (STC 97/1992, de 19 de noviembre y STC 173/1996, de 31 de octubre, que la legitimidad de la retroactividad de las normas, incluso en su grado mínimo, puede ser cuestionada cuando afecte al principio de seguridad jurídica, por lo que considera oportuno que los negociadores del convenio, cuando se vean obligados a modificar o a suprimir mejoras voluntarias causadas, cuya superior temporal se proyecta más allá del convenio, lo hagan de forma ponderada y atendiendo a determinados requisitos.

 

3. 5. – Relevancia de la sucesión empresarial en las mejoras voluntarias originadas en la empresa cesionaria

 

El art. 44.1 ET prevé que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. – Parece claro, por tanto, que el cesionario está obligado a subrogarse en los compromisos por pensiones, asumidos por el cedente, con arreglo a su normativa específica[73], salvo que sea imposible que el cesionario se subrogue en la condición de promotor del cedente, puesto que no pertenece al plan de pensiones, promovido por el grupo de empresas, al que pertenecía el cesionario, habiéndose viabilizado que el nuevo empresario cubra los compromisos por pensiones mediante una póliza-ahorro[74], aunque si la demandada no ha asumido ninguna obligación respecto de los trabajadores subrogados, en orden a tener que constituir un Plan de Pensiones de empleo, por cuanto se comprometió a constituir un seguro colectivo similar al que soportaba el plan de protección vigente en la empresa anterior, no puede ser aceptado, puesto que los empleados, afectados por la sucesión empresarial, habían ejercitado una determinada opción en orden a seguir o no con el plan antiguo y, en consecuencia, pasarse o no al nuevo Plan de Pensiones, lo que implica que la demandada estaba obligada a constituir a favor del demandante un Plan de Pensiones y que como aportación inicial ingrese en él el valor de la provisión matemática constituida[75].

Es pacífico en la doctrina judicial, que el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente, incluyéndose, pues, la subrogación derivada de la fusión, en cuyo caso la nueva mercantil debió asumir también tal mejora, disfrutada por los trabajadores de la cesionaria cuando medió el previo cambio de empleador[76], quien responderá de las mejoras voluntarias, cuyo hecho causante se produjo en la cedente, cuando sus secuelas definitivas son posteriores a la subrogación[77]. – Por el contrario la cesionaria no responderá de las mejoras voluntarias, derivadas del convenio de la cedente, cuando el trabajador no reúna los requisitos para ostentar la condición de beneficiario[78], pero si responderá de las condiciones más beneficiosas reconocidas en materia de mejoras voluntarias por la empresa cedente[79], siempre que estuvieran vigentes en el momento de la sucesión[80], en cuyo caso deberán respetarse en los términos en los que estuvieran establecidas[81].

Ahora bien, el art. 44.4 ET dispone que salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida, aunque estuviere prorrogado[82]. – Se ha entendido que, si la cedente tenía una mejora voluntaria, que no se modificó por convenios colectivos posteriores, ni tampoco mediante acuerdo, deberá mantenerse en sus propios términos[83], lo cual parece discutible si en los nuevos convenios se realizó una nueva regulación de las mejoras voluntarias, que no contemplaba la prestación controvertida.

El convenio colectivo de la cedente se mantiene vigente en la cesionaria en los mismos términos existentes en el momento de la sucesión[84], incluso en situación de ultractividad[85], por lo que no decae hasta que entra en vigor el nuevo convenio colectivo de la empresa cesionaria[86]. – Cabe, sin embargo, que la cesionaria y los representantes de los trabajadores de la empresa cedente pacten un acuerdo de empresa[87], cuya naturaleza es propia de un acuerdo extraestatutario, que cederá, en todo caso, si se pacta posteriormente un convenio de empresa, que sustituye a todos los convenios o acuerdos vigentes al producirse la sucesión empresarial[88]. – Parece claro, por consiguiente, que los negociadores del acuerdo de subrogación, siempre que ostenten las mayorías necesarias, podrán modificar e incluso suprimir las mejoras voluntarias originadas en el convenio de la cedente, que deberá aplicarse en sus propios términos, no pudiendo contratarse una póliza que no cubra adecuadamente lo pactado[89]. – Del mismo modo, el nuevo convenio colectivo de la empresa cesionaria puede disponer de las mejoras voluntarias del convenio de la cesionaria (82.4 ET), puesto que el nuevo convenio deroga el anterior, salvo que se haya pactado en contrario (art. 86.4 ET).

 

3.6. – La modificación sustancial de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social

El art. 192 TRLGSS dispone que no obstante el carácter voluntario para los empresarios de la implantación de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento. – Ya hemos visto más arriba, que las mejoras voluntarias, adquiridas mediante convenio estatutario o cualquier otro mecanismo de negociación colectiva, puede modificarse o suprimirse por el convenio o acuerdo siguiente.

Aunque el art. 41 ET no contempla expresamente las mejoras voluntarias en el listado de condiciones de trabajo consideradas sustanciales, la jurisprudencia ha venido habilitando el procedimiento seguido en el art. 41.4 ET cuando las mismas derivaban de condiciones más beneficiosas[90]. – Ha defendido, del mismo modo, que las mejoras voluntarias, originadas en convenio colectivo, podían modificarse con arreglo al procedimiento del art. 41.6 ET, siempre que se alcanzara acuerdo, defendiéndose, incluso que, si había acuerdo, no era preciso acreditar la concurrencia de causas[91].

La doctrina judicial ha validado, sin embargo que, si la mejora voluntaria procedía de acuerdo colectivo o concesión colectiva por parte del empleador, debería seguirse necesariamente el procedimiento previsto en el art. 41.4 ET[92], lo cual no plantea dudas cuando se trate de condiciones más beneficiosas colectivas, pero si cuando derive de acuerdo o pacto colectivo, por cuanto la falta de acuerdo confrontaría con lo mandado por el art. 192 TRLGSS.

En cualquier caso, es presupuesto obligado para modificar las mejoras voluntarias seguir el mismo procedimiento del mismo modo que se concedieron, de manera que, si no se negocia con los representantes de los trabajadores, la modificación será nula[93], sin que quepa suprimir mediante acuerdos individuales en masa las mejoras voluntarias reconocidas colectivamente a los trabajadores[94]. – No basta tampoco con la simple comunicación a los representantes de los trabajadores, sin seguir el procedimiento del art. 41 ET, sin que su promoción, después de la ejecución de la medida, subsane la nulidad de la misma[95]. – Tampoco es viable la reducción unilateral de las condiciones de la póliza disfrutada por los empleados sin seguir el trámite colectivo para su modificación[96], ni restringir las prestaciones de la póliza de seguro médico o sustituir beneficios sociales no pensionables por una indemnización fija de percepción mensual[97], así como restringir unilateralmente las prestaciones de la póliza médica y modificar el seguro de vida y accidente existente en la empresa[98], ni suprimir unilateralmente las mejoras voluntarias de los jubilados, que las disfrutaban igual que los activos[99]. – Por el contrario, si se negocia con la RLT y se alcanza acuerdo, se legitima la medida porque se modifica mediante la negociación acordada con los sujetos que la implantaron[100], admitiéndose, del mismo modo, la centralización de las mejoras voluntarias, por cuanto se acordaron con los sujetos legitimados[101], si bien el presupuesto constitutivo, para que la medida se declare justificada, exigirá acreditar que la medida contribuirá a prevenir una situación económica negativa de la empresa, mejorar su competitividad o su adaptación a los requerimientos de la demanda[102].

 

4. – Problemas de la negociación colectiva de las mejoras voluntarias desde la entrada en vigor de las nuevas reformas laborales.

 

4.1. – La incidencia de la crisis económica en el sector público. – Las modificaciones introducidas legalmente en la regulación convencional de las mejoras voluntarias  

Las reformas más incisivas, cuyos efectos han afectado con más intensidad a las mejoras voluntarias originadas en la negociación colectiva, se ha producido para el personal del sector público, puesto que a partir de la entrada en vigor del RDL 8/2010, cuya constitucionalidad fue despejada por Auto TC 7-06-2011, donde concluyó que dicha norma no vulneraba lo dispuesto en los arts. 28.1 y 37.1 CE, se promulgaron las correspondientes modificaciones en las leyes de presupuestos generales de las comunidades autónomas en las que, además de reducir las retribuciones pactadas en los convenios, se modificaron o suprimieron complementos de IT, así como aportaciones a los planes y fondos de pensiones. – Dichas medidas han sido asumidas por la jurisprudencia en sus propios términos, que ha entendido que los convenios deben adaptarse a las normas legales, aunque sean posteriores a los mismos, de conformidad con el principio de jerarquía normativa[103].

El art. 2.3 del RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, suspendió  las aportaciones a los planes de pensiones y a los seguros colectivos que incluyan la contingencia de jubilación para el personal del sector público durante el ejercicio  2012, manteniéndose la misma prohibición en el art. 22.3 Ley 2/2012, de 29 de junio, de PGE 2012. – Un sector de la doctrina judicial ha interpretado que dichas normas exoneraban al sector público de abonar las aportaciones a la contingencia de jubilación, pero no las de invalidez, muerte y supervivencia[104], descartándose, por otro lado, que las cantidades, pactadas en ERE, cuya finalidad era complementar la indemnización, sin relacionarse propiamente con la jubilación, estén afectadas por las limitaciones citadas, en tanto que las empresas no las externalizaron, como les permitía el art. 8.6 in fine de la LRPFP[105]. – Ambas normas desplegaron, a su vez, nuevas modificaciones en las leyes de presupuestos generales de las comunidades autónomas con la finalidad de ejecutar dicho mandato, lo que se ha validado también por la jurisprudencia[106], aunque la supresión de aportaciones afectó también a la cobertura de otros riesgos, por cuanto la norma no salvaba la cobertura de los mismos.  – Ha sucedido lo mismo con la mejora de prestaciones de IT, que se modificaron intensamente por la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de PG 2010 CAM, validándose dicha modificación en aplicación del principio de jerarquía normativa[107].

Sin embargo, el art. 22.3 Ley 17/2012, de 27 de diciembre (PGE 2012) introduce, junto con la prohibición de aportaciones citada anteriormente, una corrección importante, consistente en que siempre que no se produzca incremento de la masa salarial en los términos que establece la presente Ley, las citadas Administraciones, entidades y sociedades podrán realizar contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de contingencias distintas a la de jubilación. – Dicha excepción es claramente potestativa y está condicionada a que no se produzcan incrementos en la masa salarial, lo que obligará necesariamente a renegociar las retribuciones, por cuanto en el año 2012, como anticipamos más arriba, no se produjeron aportaciones ni a planes de pensiones, ni a seguros colectivos, que incluyeran la jubilación, lo que sucedía en todos los supuestos. – Algunas comunidades autónomas, como la de Madrid, en el art. 21.6 Ley 7/2012, de 26 de diciembre (LGP CAM 2012) no introduce la excepción, contemplada en el art. 23.2 LPGE 2012, lo que ha dado lugar a reclamaciones para que se abonaran las aportaciones por riesgos de invalidez, muerte y supervivencia del plan de pensiones o que se contratara un seguro al efecto, lo que se ha descartado por la doctrina judicial, porque la excepción es potestativa y en la sociedad mercantil pública demandada no había póliza de seguros que cubriera dichas contingencias y se probó que la contratación de un seguro colectivo comportaría  incrementos de la masa salarial[108].

4.2. – Incidencia en la negociación colectiva de las mejoras voluntarias de las reformas producidas por el RDL 3/2012; Ley 3/2012 y RDL 11/2013, de 2 de agosto

La reforma de la negociación colectiva, contenida en el art. 14 de la de ley 3/2012, de seis de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral (procedente del RDL 3/2012, de 10 de febrero), se encuadra en su capítulo III, que agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo y tienen por objetivo, según su exposición de motivos, fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa, lo que constituye clara invitación a que las empresas busquen esencialmente su competitividad mediante el logro de ventajas laborales[109].

La adaptabilidad de las empresas a las circunstancias sobrevenidas, se constituye, de este modo, en el primer objetivo de la reforma, que cuestiona el papel de la negociación colectiva en su actual regulación a tal punto que duda, según la exposición de motivos, si se ha constituido en obstáculo para adaptar las condiciones de trabajo a la realidad empresarial, lo que no deja de ser llamativo, puesto que los interlocutores sociales han considerado, por el contrario, en el II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012-2012, que la negociación colectiva es el instrumento idóneo para cohonestar la capacidad adaptativa de nuestras empresas y la garantía de los derechos de los trabajadores.

El examen global de las reformas, introducidas por la Ley 3/2012, así como por el RDL 11/2013 exceden los límites de este trabajo, por lo que se analizarán únicamente aquellos aspectos que tengan especial relevancia sobre las mejoras voluntarias negociadas en convenio colectivo, cuya incidencia será lamentablemente más relevante en su régimen de modificación o supresión.

 

4.2.1. – La negociación ante tempus del convenio colectivo

La doctrina científica ya había reflexionado antes de la reforma sobre la negociación ante tempus del convenio colectivo, como vía de modificación o supresión del convenio colectivo, así como sobre la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus a estos supuestos, concluyendo, en este último caso, en su inaplicabilidad a las mejoras voluntarias negociadas en convenio colectivo, apoyándose en la doctrina de STS 26 de abril de 2007 rec 84/2006, donde se mantuvo lo siguiente:

“…si ya en el ámbito del Derecho civil la cláusula -« rebus sic stantibus »- tiene dificultades aplicativas, con mayor motivo han de sostenerse obstáculos a ella en el Ordenamiento jurídico laboral, tanto por sus específicas reglas orientadas a modificar las condiciones de trabajo [arts. 39 a 41 ET ], cuanto por la singularidad del Convenio Colectivo como fuente del Derecho [art. 3.1 ET ], al situarse en el orden jerárquico inmediatamente después de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, de tal suerte que los convenios están llamados a disciplinar el desarrollo de la relación de trabajo en el ámbito que les es propio, en tanto no sean anulados, en todo o en parte (STS 10/06/03 -rco 76/02 -). Hasta el punto de que la teoría [« rebus sic stantibus »] únicamente cabría aplicarla -restrictivamente- cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las obligaciones han sido pactadas en Convenio Colectivo, pues la cláusula es impredicable de las normas jurídicas y el pacto colectivo tiene eficacia normativa ex art. 37 CE [«cuerpo de contrato y alma de Ley», se ha dicho]; e incluso -tratándose de condición individual de trabajo- la citada cláusula « rebus sic stantibus » habría de invocarse como causa justificativa de la modificación en el procedimiento previsto en el art. 41 ET , pero nunca alcanzaría a justificar la supresión o modificación por unilateral voluntad de la Empresa (así, la STS 19/03/01 -rcud 1573/00 -).”

Para posteriormente recordar que: “Estas afirmaciones se ven corroboradas por diversos precedentes de esta Sala, sentados no sólo en la sentencias que acaban de citarse, sino en otras muchas. En efecto, si bien excepcionalmente se ha contemplado la incidencia de circunstancias sobrevenidas en las condiciones de trabajo pactadas colectivamente, en tales casos no se ha entrado a resolver el tema planteado por inexistencia de datos de hecho que lo consintieran (así, la STS 23/02/96 -rco 2543/95 -); o bien se accedió a la pretensión, no por aplicación de la cláusula « rebus sic stantibus », sino por la desaparición del presupuesto sobre el que se asentaba la mejora de cuya supresión se trataba (caso de la STS 04/07/94 -rco 3103/93 -, que trató la incidencia sobre ILT producida por el RD- ley 5/1992, de 21 /Julio, y la Ley 28/1992, de 24 /Noviembre, desplazando al empresario el abono del subsidio de los días cuarto a decimoquinto). Y la restante casuística jurisprudencial va referida a condiciones más beneficiosas (SSTS 11/03/98 -rcud 2616/97 -, acerca de abono de cuotas por asistencia sanitaria; 08/07/96 -rco 2831/95-, sobre asignación por gastos de desplazamiento y comida; 04/07/94 -rco 3339/93-, sobre complemento de ILT…), cuya unilateral alteración por causas sobrevenidas se rechaza.”

Este criterio se ha consolidado en la jurisprudencia[110], así como en la doctrina judicial[111], por lo que puede considerarse pacífico. – No así la negociación ante tempus,  puesto que el art. 86.1 ET permite que los sujetos legitimados conforme a los arts. 87 y 88 ET podrán revisar el convenio durante su vigencia, posibilitando, en aras a la adaptabilidad empresarial, junto la posibilidad de pactar distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias, con lo que se ha positivizado la negociación “ante tempus” del convenio ya viabilizada anteriormente por la jurisprudencia[112].

Parece claro, que la negociación ante tempus exigirá el acuerdo de ambas partes, como sucedía anteriormente, puesto que la norma establece la expresión potestativa “podrán”. – Es evidente también, que no será necesaria la denuncia del convenio en estos supuestos, por cuanto se basan en la conformidad de ambas partes, que no deberán someterse al plazo mínimo de denuncia, que forma parte del contenido mínimo del convenio (art. 85.3.d). – Cuestión distinta es cuando una de las partes, apoyándose precisamente en la emergencia sobrevenida de un desequilibrio radical en el convenio, pretenda anticipar su negociación con oposición de la otra, en cuyo caso deberá denunciar el convenio, identificar las causas sobrevenidas y reclamar judicialmente la obligación de negociar por dichas circunstancias, si no se acepta por la contraparte.

Por lo demás, no cabe duda que la posibilidad de pactar distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias, como sucedería con las mejoras voluntarias, constituye una fórmula de buena práctica, que permitiría negociar sosegada y rigurosamente una materia tan compleja y proporcionaría, si se apuesta por plazos largos de vigencia, la seguridad jurídica para los beneficiarios de las mismas, sin que dicha opción perjudique la adaptabilidad de las empresas, puesto que si sobrevienen circunstancias negativas para la misma, siempre podrá utilizarse la vía de la negociación ante tempus o de manera más específica y probablemente más eficaz el procedimiento de inaplicación del convenio regulado en el art. 82.3 ET.

 

4.2.2. – La inaplicación de las mejoras voluntarias pactadas en convenio colectivo estatutario

El nuevo art. 82.3 ET mantiene la regla general, según la cual los convenios colectivos estatutarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, pero excepciona dicha obligación, nuevamente en aras a la adaptabilidad de la empresa, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que se alcance acuerdo con los representantes legitimados de los trabajadores (art. 87.1 ET), previo período de consultas en los términos del art. 41.4 ET, en cuyo caso la empresa podrá inaplicar  las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa y fuere cual fuere el número de trabajadores implicados, que afecten, entre otras materias, a las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

El art. 82.3 ET incorpora las modificaciones reguladas en el antiguo art. 41.6 ET, tratándose de un listado tasado[113], que añade las mejoras voluntarias, no contempladas en la regulación precedente, con la finalidad de combatir el absentismo laboral[114], junto con la reducción salarial, incluida en el precepto para integrar  precisamente el descuelgue del régimen salarial, contenido en el anterior 82.3 ET, que ahora podrá producirse también en los convenios de empresa o ámbito inferior, a diferencia de la regulación anterior[115]. – Queda despejado, por consiguiente, que las mejoras voluntarias constituyen “condiciones de trabajo” y pueden inaplicarse sea cual fuere el ámbito del convenio colectivo estatutario que las instauró, lo que introduce una nueva fórmula que afecta a la pervivencia en el tiempo de mejoras voluntarias causadas o futuras con independencia de su período de aplicación. – Como veremos, a continuación, la inaplicación del convenio deberá realizarse mediante la  negociación de un período de consultas, lo cual asegura que su ejecución debe realizarse mediante la negociación colectiva[116], aunque dicha negociación se producirá con unas garantías de muy bajo nivel, cuando el descuelgue se negocie con las “comisiones ad hoc”, reguladas en el art. 41.4 ET, compuestas por representantes atípicos de los trabajadores, que no gozarán, siquiera, del régimen de garantías de los demás representantes de los trabajadores.

Negociación atípica también, porque estará extremadamente condicionada por el riesgo de utilización de medidas de flexibilidad externa por la empresa, como alternativa a la conclusión del período de consultas sin acuerdo, ya que la frontera de las causas, para aplicar una u otra opción, es extremadamente leve, al haber omitido por el legislador ningún criterio de intensidad, eludiendo, incluso, los criterios finalistas existentes en la regulación precedente. – Así, se ha entendido que el descuelgue de condiciones de convenio es, en la práctica, la última frontera entre la flexibilidad interna y la externa[117].

 

4.2.2.1. – La nueva regulación de las causas

Las causas, que habilitarán el descuelgue, son iguales a las del despido colectivo (art. 51.1 ET), salvo la reducción de ingresos y ventas, que solo exigirá dos trimestres consecutivos, comparados con los del año precedente, lo que constituye un fuerte incentivo para la consecución de acuerdos, ya que la negativa sindical a suscribir el acuerdo, cuando concurra causa, cargará de razones a la empresa para desplegar medidas de flexibilidad externa, una vez desaparecidos los criterios finalistas requeridos por los precedentes arts. 41 y 82.3 ET[118].

Así pues, se entenderá que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, entendiéndose, en todo caso, que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos, comparados con los del año precedente, habiéndose entendido razonablemente que, si se producen modificaciones por reducción de ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos, no se podrán acumular al trimestre siguiente para extinguir por la misma causa, salvo que se prueba cualificadamente por el empresario la imposibilidad de mantener el empleo[119], aunque la indemnización no podría calcularse conforme al salario reducido, porque constituiría abuso de derecho[120]. – Se ha entendido, en todo caso, que la acreditación de pérdidas previsibles obligará a una prueba exigente[121], debiendo resaltarse, en última instancia, que la ley se refiere a ingresos o ventas ordinarios, lo que descarta su comparación con ingresos o ventas extraordinarios[122].

Se entenderá, por otra parte, que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. – La nueva regulación ya no pivota, como antes, sobre la “crisis de la empresa”, sino que apuesta, sobre todo, por la mejora de su competitividad y productividad, así como por su mejor adaptabilidad a los requerimientos de la demanda[123]

Aunque la norma no menciona la intensidad de la causa, se ha defendido con razón, que la causa no puede tener la misma entidad para los descuelgues que para los despidos[124], puesto que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo («flexibilidad externa» o «adaptación de la plantilla») que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo («flexibilidad interna» o «adaptación de condiciones de trabajo»). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la «libertad de empresa» y de la «defensa de la productividad» reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de «reestructuración de la plantilla», la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la «libertad de empresa» y el «derecho al trabajo» de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional[125].

En cualquier caso, el empresario deberá informar y razonar suficientemente la concurrencia de la causa en el funcionamiento de la empresa, porque dicha información es el requisito constitutivo para que el período de consultas pueda alcanzar buen fin[126], lo que no sería posible si el empleador se limita a enunciar la causa[127].

La jurisprudencia, por todas  TS 2-03-2009, RJ 2009\1719 y 16-05-2011, ROJ 3647/2011, ha mantenido que no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa, lo cual permite concluir que el nivel de exigencia probatoria de las modificaciones sustanciales será sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción[128].

La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 82.3 ET, revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que afecten a su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo[129].

Así se deduce de los arts. 22.3 y 24.3 RD 1362/2012, de  27 de diciembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, que dicen textualmente lo siguiente:

“22.3: Cuando se aprecie la concurrencia de las causas, la Comisión deberá pronunciarse sobre la pretensión de inaplicación de las condiciones de trabajo, para lo cual valorará su adecuación en relación con la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados. La decisión podrá aceptar la pretensión de inaplicación en sus propios términos o proponer la inaplicación de las mismas condiciones de trabajo en distinto grado de intensidad. Asimismo, la Comisión se pronunciará sobre la duración del periodo de inaplicación de las condiciones de trabajo”.

“24.4: Cuando aprecie la concurrencia de las causas, el árbitro deberá pronunciarse sobre la pretensión de inaplicación de las condiciones de trabajo, para lo cual valorará su adecuación en relación con la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados. El laudo podrá aceptar la pretensión de inaplicación en sus propios términos o proponer la inaplicación de las mismas condiciones de trabajo en distinto grado de intensidad. Asimismo, el árbitro se pronunciará sobre la duración del periodo de inaplicación de las condiciones de trabajo”.

Así pues, la resolución habrá de ser motivada y deberá resolver la discrepancia sobre la inaplicación del convenio, pronunciándose, en primer lugar, sobre la concurrencia de las causas, alegadas por la empresa. – Cuando no concurran las causas, deberá manifestarlo así, en cuyo caso denegará la aplicación de la medida. – Por el contrario, de concurrir la causa, la Comisión deberá pronunciarse sobre la pretensión de inaplicación de las condiciones de trabajo, para lo cual valorará su adecuación en relación con la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados. – Podrá también aceptar la pretensión de inaplicación en sus propios términos o proponer la inaplicación de las mismas condiciones de trabajo en distinto grado de intensidad, pronunciándose, en todo caso, sobre la duración del periodo de inaplicación de las condiciones de trabajo. – Parece claro, por tanto, que el precepto examinado no contempla la autorización mecánica de la medida, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por parte de la Comisión, quien deberá valorar obligatoriamente la adecuación de la medida y sus efectos sobre los trabajadores afectados en relación con las causas acreditadas[130].

 

4.2.2.2. – El procedimiento de inaplicación del convenio

La regulación de los procedimientos de flexibilidad interna y externa, regulados en el ET ha sido modificada sustancialmente por el art. 9 del RDL 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico social, puesto que ha unificado la composición de la comisión negociadora, prevista en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET, en los mismos términos previstos en el art. 41.4 ET, introduciendo una novedad muy positiva, que facilitará la negociación en el período de consultas, según la cual la comisión negociadora deberá estar conformada antes de iniciar el período de consultas, aunque si no sucediera así y no se constituyera en el plazo de 7 días, cuando todos los centros de trabajo afectados por la medida tengan representantes de los trabajadores, o de15 días, cuando alguno de ellos no los tenga, no  impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La norma apuesta de modo decidido por la representatividad de la comisión, que ya no dependerá de la representatividad de los representantes de los trabajadores en la empresa, sino en el centro o centros de trabajo afectados por la medida, porque la negociación del período de consultas se va a desplazar de la empresa a los centros de trabajo afectados, aunque la negociación será conjunta, sin que quepa parcializarla centro a centro. – Dicha elección comporta que quienes negociaron el convenio colectivo, cuya inaplicación se pretende, podrían no ser representativos para negociar su inaplicación. – En efecto, si las secciones sindicales mayoritarias en la empresa, quienes estaban legitimadas para negociar el convenio colectivo de empresa a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 ET, deciden negociar el período de consultas, deberán acreditar que ostentan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados y cuando no fuere así, ya no estarán legitimadas para negociar el período de consultas, perdiendo la primacía que les proporcionaba la regulación precedente.

En dichos supuestos, la legitimación para negociar el período de consultas dependerá de que la medida afecte a un centro o a más de un centro de trabajo, en cuyo caso se conformará del modo siguiente:

Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. – En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación, lo cual significa que, si el comité intercentros fue quien negoció el convenio, estará legitimado para negociar el período de consultas, aunque alguno de los centros de trabajo no participara en su elección, porque no tenía representantes de los trabajadores. – Dicha diferenciación comporta que la intención del legislador ha sido primar a los comités intercentros en detrimento de los sindicatos mayoritarios, a diferencia de lo que sucedía en la regulación precedente, lo que no acaba de entenderse, porque el porcentaje de acuerdo con los sindicatos mayoritarios se ha movido en torno al 90%.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen, lo cual constituye una aportación positiva, puesto que ni no se produce la elección de la comisión ad hoc, no se bloquearía la constitución de la comisión con las consecuencias ya descritas, sino que se asignaría la representatividad de los centros de trabajo en los términos descritos.

3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen. En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

4.2.2.3. – La negociación del período de consultas

El período de consultas versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, por lo que durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. – Como vemos se trata de una negociación finalista de una alta complejidad, en la que la información, que dispongan los representantes de los trabajadores, debe ser pertinente, entendiéndose como tal la que permita alcanzar los objetivos propuestos. – Dicha obligación empresarial se cumple, tal y como dispone el art. 64.1 ET, cuando se efectúa la transmisión de los datos necesarios para que la representación de los trabajadores tenga conocimiento preciso de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, sin que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas[131]. – Dicha información habrá de versar necesariamente sobre las causas, alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas[132]. – Si no se hiciera así, si la información aportada no permitiera alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida, a tenor con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS[133].

Aunque el legislador no precisa qué documentación ha de aportarse en los procedimientos de inaplicación de convenio, deberá aportarse la exigida por el art. 20 RD 1362/2012, porque sería ilógico que la comisión o el arbitro, designado por la misma, cuenten con dicha información para constatar si concurren causas y de ser así, si su intensidad es adecuada a la medida y no los representantes de los trabajadores, que deben constatar ambos extremos durante el período de consultas[134]. – Dicha documentación ha de aportarse al notificarse el inicio del período de consultas, lo que afectará negativamente a la consecución de acuerdos, porque si la finalidad del período de consultas es asegurar una negociación efectiva, lo lógico sería que la información se dispusiera con anterioridad al inicio de la negociación propiamente dicha. – Es también ininteligible, porque además no se ha motivado de ninguna manera, que se haya modificado el art. 4.5 del Reglamento (RD 1483/2012), exigir que la empresa dominante de los grupos mercantiles deba estar radicada en España para que aporte las cuentas anuales e informe de gestión consolidados del grupo debidamente auditados, porque dicha exigencia contradice lo dispuesto en los arts. 42 y 43 C.Co. y supone un retroceso formidable para promocionar la transparencia del período de consultas.

El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, aunque el empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. – El desplazamiento de la representatividad desde la empresa a los centros de trabajo afectados dificultará la búsqueda de soluciones alternativas, puesto que los representantes de los trabajadores no podrán negociar más que por los centros afectados, lo que puede comportar que los trabajadores de los centros de trabajo no afectados mantengan íntegramente sus mejoras voluntarias de la Seguridad Social, mientras que los afectados las verán modificadas o suprimidas, sin que puedan buscarse soluciones armónicas y solidarias entre todos los miembros de la plantilla, salvo cuando negocie el comité intercentros.

Cuando no se alcance acuerdo, cualquiera de las partes podrá recurrir a la comisión del convenio, prevista para ello, lo cual comporta que no debe coincidir necesariamente con la comisión paritaria[135], quien deberá resolver en el plazo de siete días. – Si no se alcanza acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos de solución extrajudicial, regulados en los Acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico (art. 82.3 ET)[136], en cuyo caso, si optan por el arbitraje el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y podrá impugnarse conforme al procedimiento y en base a los motivos del art. 91 ET.

La novedad más importante, contenida en la nueva regulación del art. 82.3 ET, es precisamente el procedimiento de gestión del desacuerdo, cuando hayan fracasado las herramientas citadas más arriba, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, o a los órganos correspondientes de las CCAA, según sea el ámbito del convenio, quien deberá resolver directamente o mediante el nombramiento de un arbitro en el plazo de 25 días, tratándose de una medida de dudosa constitucionalidad[137], puesto que impone objetivamente un arbitraje obligatorio, cuando no se someta de común acuerdo por ambas partes, estando pendiente, en todo caso, del desarrollo de la CCNCC (DA 5 y 6 RDL 3/2012). – La Comisión resolverá en su propio seno, conforme a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 RD 1362/2012, o mediante la designación del arbitro, conforme a los arts. 23 y 24 del RD citado. – Ambas resoluciones serán motivadas, vinculantes y ejecutivas, tendrán la eficacia de los acuerdos en período de consultas y se podrán impugnar por el procedimiento de impugnación de convenio, previsto en el art. 91 ET. – Debe precisarse, en todo caso, que no cabe someter a la Comisión propuestas empresariales, que no se debatieron en el período de consultas, por cuanto la función de la comisión es precisamente resolver desacuerdos en el período de consultas[138].

Parece claro, no obstante, que la alternativa de flexibilidad externa constituye por si sola incentivo solvente para que se alcancen acuerdos masivos en los períodos de consulta sobre flexibilidad interna, porque la equiparación de las causas, cuya intensidad se ha limitado sustancialmente por la reforma, hace impensable que no se alcancen acuerdos, al menos mientras se mantenga la actual crisis económica[139].

La Comisión ha estudiado y resuelto de manera específica un número importante de inaplicaciones de convenios, relacionadas con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social:

a. – Resolución 3-07-2012, proced. 2/2012, en el que solicitaba la supresión del complemento de IT. – Se desestima por la Comisión por falta de documentación e incongruencia en la propuesta.

b. – Resolución 7-02-2013, proced. 1/2013, que estima parcialmente la medida, rechazando la supresión del complemento de IT, pero autorizando una reducción del 15% de aportaciones al plan de pensiones.

c. – Resolución de 5-04-2013, proced. 4/2013, en la que se acuerda la supresión del complemento de IT, pero se desestima el complemento por maternidad y riesgo durante el embarazo.

d. – Resolución de 24-05-2013, proced. 5/2013, que autorizó la supresión del complemento de IT.

e. – Resolución de 28-06-2013, proced. 6/2013, que autorizó también la supresión del complemento de IT.

 

4.2.2.4. – Acuerdo en el período de consultas y su naturaleza jurídica

Si se alcanza acuerdo se presumirá la concurrencia de las causas y solo podrá impugnarse por fraude de ley, dolo, abuso de derecho y coacción en su conclusión, lo que no significa que no deba concurrir causa[140], puesto que la concurrencia de causa es el presupuesto constitutivo para la inaplicación del convenio[141].

El acuerdo deroga las condiciones modificadas y deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa, ni tampoco aplicarse retroactivamente[142], así como notificarse a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral, habiéndose entendido que los acuerdos tienen eficacia general y normativa[143], si bien será requisito constitutivo para la eficacia normativa su inscripción en el Registro de convenios (art. 2.1.h RD 713/2010), así como su publicación en el Boletín correspondiente[144].

La jurisprudencia[145] viene sosteniendo que es requisito constitutivo, para que los convenios sean estatutarios y desplieguen eficacia jurídica normativa y eficacia personal “erga omnes”, que se cumplan todos los requisitos previstos en el Título III ET, siendo también pacífico en la jurisprudencia y en la doctrina judicial, aunque no en la doctrina científica, que los acuerdos extraestatutarios, incluyendo los acuerdos sustitutivos de convenio colectivo, cuya eficacia personal es “erga omnes”[146], no están obligados a respetar el derecho de igualdad[147], que si se exige a los convenios estatutarios, porque no tienen eficacia jurídica normativa.

Consecuentemente, debe despejarse si los acuerdos de descuelgue, regulados actualmente en el Título III ET, tienen naturaleza jurídica de convenio colectivo y de ser así, si es obligado su registro y publicación o, por el contrario, aunque no se cumplan dichos requisitos formales, desplegarán efectos jurídicos normativos.

A mi juicio, estos acuerdos deberían considerarse estatutarios, no solamente porque se regulan en el Título III, sino por su propia finalidad modificativa del convenio, ya que sería ininteligible que una herramienta legal, prevista para modificar un convenio colectivo estatutario, fuera extraestatutaria, ya que liquidaría el principio de jerarquía normativa, habiéndose considerado así por sectores de la doctrina[148], debiendo tenerse presente, en todo caso, que se negocia con sujetos con legitimación plena, salvo cuando la interlocución corresponda a “comisiones ad hoc”. – Su inscripción en el Registro de convenios y acuerdos colectivos es incuestionable, a tenor con lo dispuesto en el art. 2.1.h RD 713/2010, no siendo decisiva, en estos supuestos, su publicación en el BOE. – No obstante la jurisprudencia ha considerado reiteradamente que los acuerdos modificativos, suscritos por la mayoría de los representantes unitarios, constituyen manifestación de la denominada negociación colectiva impropia, por lo que despliegan eficacia personal general pero no normativa[149].

Debe admitirse, en todo caso, que cuando el legislador quiere dar valor de convenio colectivo a los acuerdos lo hace expresamente (arts. 86.3 y 91.2 ET), lo que no sucede con los acuerdos de descuelgue, como se desprende expresamente del art. 82.3 ET, donde deja claro que los acuerdos alcanzados en la Comisión Paritaria, los que se alcancen mediante procedimientos de mediación o arbitraje, o los que resuelva la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en período de consultas.

 

5. – La estructura de la negociación colectiva y su incidencia en la regulación de las mejoras voluntarias

La reforma ha intervenido sustancialmente en la estructura de la negociación colectiva, cuya regulación formal, al igual que la regulación de la concurrencia entre convenios, se encomienda a los acuerdos interprofesionales o a los convenios estatales o autonómicos, ya que se prioriza la aplicación del convenio colectivo de empresa, de grupo de empresa o de empresas en red, respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las materias, listadas en el art. 84.2 ET, en el que llamativamente no aparecen las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, aunque sería posible, siempre que se pactará así en convenio ajustado a lo dispuesto en el art. 83 ET.

Se apuesta decididamente por la descentralización de la negociación colectiva, primando al ámbito empresarial para promocionar su adaptabilidad a las exigencias del mercado en materias clave para la competitividad y la productividad empresarial, si bien la prioridad aplicativa solo es predicable de las materias listadas, así como las que añada la negociación colectiva al máximo nivel (art. 83.2 ET)[150], sin que las reglas de concurrencia, pactadas con anterioridad al RDL 3/2012, que contradigan la prioridad aplicativa del convenio de empresa, puedan prevalecer sobre el nuevo art. 84.2 ET[151], que desplegará su eficacia desde su entrada en vigor, aunque se hubiera pactado lo contrario en convenio estatutario[152]. – Consiguientemente, las materias no listadas, como pudiera suceder con la sucesión de empresas, pactada en convenio sectorial, no podría verse afectada por un convenio de empresa subsiguiente al convenio sectorial[153].

Los acuerdos interprofesionales continuarán siendo instrumentos específicos de la negociación colectiva, cuya función principal será alcanzar acuerdos para convenir[154], aunque nada les impedirá alcanzar acuerdos sobre materias concretas[155], si bien ya no tendrán el control pleno sobre la estructura de la negociación colectiva[156], puesto que el nuevo art. 84.2 ET les impide disponer sobre la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, regulada en dicho apartado, lo que significa, en la práctica, que podrán negociar sobre la estructura y la articulación de la negociación colectiva, pero lo acordado en dicha sede no podrá prevalecer sobre los convenios de empresa, que podrán apartarse de lo pactado en los aspectos esenciales de la negociación colectiva, de manera que la excepción, contenida en el art. 84.2 ET, es de tal intensidad que ha vaciado de contenido la regla general, según la cual la estructura de la negociación colectiva correspondía a la negociación colectiva al máximo nivel[157], aunque la regla general de no afectación del convenio anterior por el posterior se mantendrá en los aspectos no contenidos en el listado del art. 84.2 ET[158] y también entre convenios de empresa y convenios de grupos de empresas y empresas en línea[159], puesto que la prioridad aplicativa de estos convenios se proyecta únicamente frente a los convenios sectoriales.

Las dudas sobre la posibilidad de negociar un convenio de empresa sobre las materias tasadas durante la vigencia de un convenio de ámbito superior, han sido despejadas por el art. 84.1 del proyecto de ley, donde queda claro que podrá negociarse durante la vigencia del convenio de ámbito superior y su aplicabilidad será preferente respecto del convenio de ámbito superior. – Por dicha razón, si el convenio sectorial estatal prevé su prevalencia en determinadas materias sobre el convenio de empresa, la consecuencia será la nulidad de dicha limitación[160], sin que quepa mantener las limitaciones al convenio de empresa, durante la vigencia del convenio sectorial previo a la reforma, por razones de jerarquía normativa, lo que no impedirá ajustar el convenio a la nueva regulación legal[161].

En cualquier caso, la omisión de las mejoras voluntarias entre las prioridades aplicativas del convenio de empresa permiten concluir razonablemente que el legislador da una oportunidad a la negociación colectiva en la cumbre (art. 83 ET) para regular estructuradamente y de modo ordenado la regulación de la negociación colectiva de las mejoras voluntarias, lo que exigirá, a su vez, un impulso del legislador para sistematizar la compleja normativa aplicable a esta materia con el objeto de garantizar la seguridad jurídica de sus beneficiarios en un momento histórico, en el que la protección social complementaria será decisiva para mejorar las situaciones de necesidad, que la protección social pública está obligada a asegurar. – Destacar finalmente que el art. 84.2 ET garantiza únicamente una preferencia relativa del convenio de empresa sobre el convenio de ámbito superior en las materias tasada, siempre que la concurrencia se produzca durante la vigencia del convenio de ámbito superior[162], lo cual comporta que, la previsión social complementaria, regulada en este último, se mantendrá vigente, por cuanto no se trata de una de las materias en las que el legislador sobreprima al convenio de empresa.

 

6. – La nueva regulación de la ultractividad y las mejoras voluntarias de la Seguridad Social

La nueva regulación de la ultractividad, caso de imponerse las tesis liquidacionistas, según las cuales el convenio decaerá íntegramente, cuando no se alcance acuerdo un año después de su denuncia (art. 86.3 ET), o al año de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (DT 4ª), en cuyo caso se aplicará, si existiese, el convenio de ámbito superior y en su defecto el convenio dejará de producir ningún efecto, puesto que ha perdido su vigencia (art. 82.3 ET), supondrá que las mejoras voluntarias, originadas en el convenio decaído, se verán frontalmente afectadas.

Estudiaremos, a continuación, por tratarse de las cuestiones más conflictivas en la aplicación del art. 86.3 ET, qué consecuencias producirá el nuevo art. 86.3 ET, en relación con la DT 4ª Ley 3/2012, sobre los convenios colectivos, que hubieren pactado otros plazos de ultractividad con anterioridad a la reforma. – Reflexionaremos, a continuación, sobre qué consecuencias provocará en la previsión social complementaria, originada en el convenio decaído, la aplicación de un convenio de ámbito superior. – Valoraremos finalmente qué supondrá para las mejoras voluntarias la imposibilidad de aplicar un convenio de ámbito superior.

Conviene destacar, en primer lugar, que la finalidad de las reformas, impulsadas por la Ley 3/2012, en materia de negociación colectiva  responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa. – En la búsqueda de ese objetivo, evitar la petrificación de los convenios colectivos se constituye en un instrumento más para alcanzar dicha finalidad y que se satisface esencialmente mediante la nueva regulación del art. 82.3 ET que, a diferencia de la regulación precedente, ha encontrado un cauce adecuado para gestionar los desacuerdos en los procedimientos de inaplicación de convenios, que está obteniendo resultados positivos, como anticipamos más arriba.

La nueva regulación de la ultractividad tiene por finalidad que se negocien más y mejores convenios en plazos más breves que ahora, entendiéndose por mejores convenios aquellos que permitan una mejor adaptación de la empresa a los requerimientos de la demanda, descartándose que dicha regulación pretenda bloquear la negociación colectiva, o provocar vacíos regulatorios[163]. – Ciertamente, la norma pone en valor evitar la “petrificación” de los convenios colectivos, pero dicha medida no constituye un fin en si mismo, como lo es la adaptabilidad de las empresas a los requerimientos del mercado, puesto que el propio art. 86.3 ET contempla el pacto en contrario, lo que supone ni más ni menos, al igual que la prórroga anual, si no se produce denuncia por ninguna de las partes (art. 86.2 ET), que las partes han considerado, en estos supuestos, que la “petrificación del convenio” es positiva para la empresa. – Consiguientemente, las soluciones, promovidas por la nueva regulación de la ultractividad, procuran incentivar una negociación colectiva más rápida y más adaptada a los requerimientos de la demanda, lo que no estará siempre reñido con la prórroga o con una mayor ultractividad del convenio.

 

  6.1.Las consecuencias jurídicas de los pactos de ultractividad contenidos en convenios anteriores a la reforma

Un sector importante de la doctrina científica[164] ha negado valor a los pactos de ultractividad, contenidos en los convenios colectivos previos a la reforma, porque la reforma cambia radicalmente el modelo de ultractividad, por lo que los negociadores del convenio no pudieron prever las consecuencias de los citados pactos. – Entienden estos autores que si se subsumieran los acuerdos de estos convenios en el pacto en contrario, contemplado en el art. 86.3 ET, se vaciaría de contenido la reforma, porque dichas cláusulas eran cláusulas de “corta y pega”[165].

La regulación precedente de la ultractividad, al igual que la actual, daba preferencia absoluta a lo que decidieran las partes, quienes podían pactar una ultractividad indefinida o ninguna en todas o en parte de las materias negociadas en el convenio[166], aunque la norma disponía qué, si las partes no regulaban de ningún modo la ultractividad, se mantenían vigentes las cláusulas normativas del convenio. – En la regulación actual, el régimen de ultractividad se mantiene íntegramente disponible para las partes, si bien precisa que, si no se alcanzara acuerdo o no se dictara laudo arbitral en los plazos ya indicados, el convenio perdería vigencia al año de la denuncia, o al año de la entrada en vigor de la Ley 3/2012.

No es cierto, por tanto, que se aplicara mecánicamente la ultractividad en la regulación precedente, puesto que solo se aplicaba del modo en que lo dispusieran las partes o en defecto de regulación en la materia[167]. –  Por consiguiente, si en los convenios colectivos anteriores a la reforma las partes convinieron un régimen concreto de ultractividad, aunque nada les impedía haber negociado que no hubiera ningún tipo de ultractividad en el convenio[168], no hay razón para que no dichos pactos no puedan integrarse en el “pacto en contrario”, regulado en el art. 86.3 ET, sin que dicha conclusión pueda verse afectada por la DT 4ª Ley 3/2012, por cuanto dicha norma se limita a fijar un plazo límite de ultractividad para los convenios ya denunciados, pero no limita ni excluye los pactos sobre ultractividad que pudieran contener[169]. – De ese modo se ha defendido por sectores importantes de la doctrina[170], entendiéndose que los pactos de ultractividad del convenio colectivo habidos con anterioridad a la reforma, continúan vigentes, dado el carácter dispositivo que tenía y sigue teniendo la ultractividad después de la reforma[171].

Así lo ha entendido la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, quien ha subrayado que, si el legislador hubiera querido dejar sin efecto dichos acuerdos, lo habría hecho así[172]. – Parece claro, por tanto, que el régimen de protección social complementaria, negociado en convenios colectivos, que regularon un régimen específico de ultractividad, deberán mantenerlo en sus propios términos.

 

6.2. – La aplicación del convenio de ámbito superior

El art. 86.3 ET dispone que transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un nuevo laudo arbitral, aquel perderá su vigencia, salvo pacto en contrario y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. – La aplicación del convenio de ámbito superior planteará múltiples problemas para identificarlo, por lo que parece recomendable que las partes determinen en los convenios qué convenio de ámbito superior sería aplicable en este supuesto, lo que ya está sucediendo[173]. – Caso contrario, habrá que determinar qué convenio es aplicable funcional o territorialmente, lo cual planteará múltiples problemas, puesto que los ámbitos convencionales suelen utilizar cláusulas de corta y pega, lo que deja fuera de juego múltiples subsectores, siendo especialmente complejo de identificar el aplicable a las empresas de multiservicios, donde deberá entrar en juego el que se cohoneste con la actividad dominante[174]. – Dicha complejidad obligará razonablemente a la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, entre cuyas funciones, conforme al art. 12 RD 1362/2012, se encuentra emitir dictámenes no vinculantes sobre la materia[175].

Por lo demás, será extremadamente complicado ajustar las previsiones del convenio de ámbito superior a la unidad decaída en múltiples materias, especialmente las de protección social, por cuanto las mejoras voluntarias tienen múltiples regulaciones, que pueden ser contradictorias entre si, especialmente cuando decaiga un convenio de empresa, que contenga compromisos por pensiones o seguros colectivos externalizados (DA 1ª del RDL 1/2002), puesto que los convenios sectoriales no suelen contemplar compromisos por pensiones. – Cabe, incluso, que el convenio de ámbito superior no contemple ningún tipo de mejora voluntaria, lo que supondría según algún sector de la doctrina[176] la aplicabilidad de la normativa general, mientras que otros sectores  han defendido que los sistemas voluntarios de previsión social, cuyo alcance ordinario es superior al del convenio colectivo que los establece y regula, están incorporados así mismo a los instrumentos jurídicos contractuales utilizados para su organización (planes de pensiones, contratos de seguro colectivo o Mutualidades de Previsión Social), manteniéndose, en su caso, las obligaciones y responsabilidades de las empresas, así como los partícipes/asegurados/beneficiarios, en los términos establecidos en esos instrumentos, por mucho que su causa derive del convenio colectivo que ha perdido vigencia[177], entendiéndose, en todo caso que, si en el convenio de ámbito superior no se contemplan las mejoras voluntarias derivadas del convenio decaído, no debería haber limitación para su negociación autónoma, aunque se aplique el convenio superior[178]. – Se ha reflexionado sobre la posibilidad de recuperar derechos derivados del convenio decaído, entre los que podría encontrarse la protección social complementaria, si en el convenio de ámbito superior se contienen cláusulas de garantía de derechos previos, lo que se ha descartado con carácter general, por cuanto la mayoría de estas cláusulas se refieren a derechos o condiciones adquiridos a título personal, pero dependerá, en última instancia, de la propia redacción del precepto[179].

Se ha admitido, no obstante, la aplicabilidad de convenios colectivos superiores diferenciados, cuando sean aplicables a la unidad de negociación decaída, siempre que no sean concurrentes entre si, porque regulen materias diferentes[180]. Caso de existir concurrencia, se deberá aplicar el convenio más antiguo, salvo que concurran las excepciones contempladas en el art. 84 ET. – Finalmente, se ha defendido que la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior impedirá la aplicación sobrevenida de cualquier otro, incluido el de la unidad decaída[181], cuestionándose dicha tesis por otro sector de la doctrina, quien defiende que la aplicación del convenio de ámbito superior no es propiamente una sucesión de convenios, tratándose únicamente de una herramienta legal para evitar el vacío de regulación, lo cual comporta que, si los negociadores del convenio decaído, alcanzaran finalmente acuerdo, no estaría afectado propiamente por el principio de no concurrencia de convenios, por cuanto la aplicación del convenio de ámbito superior no deriva propiamente de la negociación colectiva[182].

 

6.3. – Regulación aplicable cuando no haya convenio de ámbito superior  

Sin duda, el problema de mayor envergadura, derivado de la nueva regulación de la ultractividad, es que el art. 86.3 ET no prevé las consecuencias de la pérdida de vigencia del convenio, cuando se ha superado el plazo de ultractividad sin recurrir a soluciones arbitrales y no quepa aplicar un convenio de ámbito superior. – La doctrina científica se ha dividido entre quienes entienden que la pérdida de vigencia del convenio comporta la desaparición de los derechos y obligaciones contenidos en el mismo, aplicándose las normas legales y reglamentarias vigentes[183], mientras que otro sector defiende criterios conservacionistas desde diferentes formulaciones[184].

Las posiciones abolicionistas están sólidamente construidas y se apoyan en una idea clara, según la cual el convenio obliga a empresarios y trabajadores durante su vigencia (art. 82.3 ET) de manera que, si el convenio colectivo pierde su vigencia, porque los negociadores no alcanzan acuerdo, o no se produce un laudo arbitral un año después de su denuncia, pierde totalmente su vigencia y debe ser sustituido por las leyes y la regulación reglamentaria del Estado, lo que no constituye, a su juicio, un vacío jurídico[185], puesto que desaparecida la vigencia del convenio, las relaciones laborales pasan a regularse por las demás fuentes contenidas en el art. 3.1 ET[186]. – Se entiende, por otra parte que, si no existe un convenio vencido que haya de ser revisado, desaparece la obligación de negociar de buena fe, exigida por el art. 89.1 ET, por lo que, de existir un convenio superior, no puede quedar condicionado por la preexistencia del convenio en razón de tal desaparición –por lo que las reglas del art. 84 ET serán perfectamente aplicables[187].

Por el contrario, los defensores de la posición conservacionista han defendido que la pérdida de vigencia del convenio colectivo estatutario, lo convertiría en convenio extraestatutario[188]; se ha defendido también que “para la decadencia del convenio colectivo… es imprescindible que la autonomía colectiva aporte soluciones alternativas, que den cobertura a los trabajadores afectados”, manteniéndose la ultraactividad en caso contrario[189]; el tercer bloque conservacionista ha mantenido, al menos para los trabajadores contratados antes de la reforma, que las condiciones existentes en el convenio pasarían a formar parte de sus contratos de trabajo, pudiendo, en su caso, modificarse mediante acuerdos colectivos o individuales entre las partes, o a través del procedimiento del art. 41 ET[190].

Las posiciones conservacionistas han sido criticadas desde el otro sector, porque no cabe modificar la naturaleza normativa del convenio estatutario, mediante su conversión en extraestatutarios, porque son dos figuras de la negociación colectiva radicalmente diferentes y el convenio extraestatutarios solo es aplicable durante su vigencia[191], siendo criterio reiterado y pacífico que los convenios extraestatutarios no generan derechos adquiridos[192]. – Se ha criticado, del mismo modo, que no puede mantenerse la ultractividad, porque haya fracasado la negociación colectiva en el plazo legal, porque dicha posición supondría dejar sin efecto la reforma[193]. – Se ha defendido finalmente, que las condiciones convencionales, por tratarse de un convenio colectivo estatutario y por ello de eficacia normativa, no podrán “contractualizarse” automáticamente a partir de la pérdida de su vigencia normativa ultractiva, porque dicha alternativa habría de ser establecida por ley  o por convenio colectivo[194], sin que quepa adquirir condiciones más beneficiosas por convenio colectivo[195], entendiéndose, por otra parte, que la contractualización del convenio colectivo vigente, salvo que se convenga colectivamente por las partes[196], quiebra el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español, sosteniéndose que hay condiciones convencionales, que por su propia regulación general, no admiten contractualización, como los sistemas de clasificación profesional o el régimen disciplinario[197].

Por el contrario, los partidarios de la contractualización consideran que las condiciones laborales se regulan mediante múltiples fuentes: la ley, el convenio colectivo, los acuerdos subsidiarios a convenio, los pactos extraestatutarios, las condiciones más beneficiosas y los propios pactos contractuales. – Entienden que los empresarios y trabajadores prestan su consentimiento a todas las condiciones derivadas de dichas fuentes, que pasan a formar parte del contrato de trabajo con los consiguientes derechos y obligaciones para las partes, sin que la pérdida de vigencia del convenio, por el fracaso de la negociación colectiva, pueda liquidar mecánicamente las condiciones derivadas del mismo, aunque pierdan su carácter normativo, porque si se hiciera así, se haría ingobernable la empresa, que no dispondría de sistema de clasificación profesional, lo que difuminaría las obligaciones de los trabajadores, ni habría tampoco régimen disciplinario aplicable y se primaría decididamente la autonomía individual frente a la colectiva, que no es, de ningún modo, la intención del legislador, quien pretendía, como anticipamos más arriba, que la nueva regulación de la ultractividad promoviera más y mejores convenios en plazos más ajustados a las necesidades de las empresas[198].

Dichas posiciones, como anticipamos más arriba, han defendido de modo más firme, si cabe, el mantenimiento de los sistemas de previsión social, especialmente cuando protegen derechos, cuyo despliegue supera la duración del convenio[199], defendiendo que las aportaciones a los planes y fondos de pensiones, así como los seguros colectivos deberían mantenerse como condiciones más beneficiosas de origen colectivo en los contratos de trabajo de los trabajadores afectados[200].

Fuere cual fuere la opción, que acepte finalmente la jurisprudencia, parece evidente la necesidad de blindar la previsión social complementaria, si se quiere generalizar su utilización, porque si no se hiciere así, de mantenerse la crisis económica, no tendrá demasiado sentido incluir mejoras voluntarias en los convenios colectivos si corren el riesgo de perder su vigencia con el propio convenio, especialmente aquellas mejoras gestionadas por el empresario, que no tendrán posibilidad de movilizarse o rescatarse, como los planes y fondos de pensiones[201] y los seguros colectivos[202].

Parece necesario, hoy más que nunca, que se promuevan instrumentos específicos mediante acuerdos para materias concretas, que blinden sólidamente los regímenes de previsión social complementaria[203]. – En su defecto, parece oportuno pactar períodos de vigencia indefinidos o de más larga duración, sin que dicha circunstancia impida su inaplicación, si concurren causas para ello (art. 82.3 ET). – Destacar, en cualquier caso, que nada impedirá, si se recupera la unidad de negociación y se alcanza acuerdo, la aplicación retroactiva de las mejoras voluntarias, mientras se aplicó el convenio de ámbito superior o durante la pérdida de vigencia del convenio[204].

 

6.4. – La aplicación de facto del convenio colectivo por el empresario

Se ha planteado finalmente la posibilidad de que, vencido el plazo de ultractividad regulado en el art. 86.3 ET, el empresario continúe aplicando el convenio vencido y qué consecuencias pueden derivar de dicha aplicación fáctica. – Parece claro, que dicha medida puede derivar de acuerdo colectivo, cuya eficacia puede ser general o no serlo, lo cual parece discutible, porque los acuerdos subsidiarios a convenio colectivo, deben ser de eficacia general, mientras que los convenios extraestatutarios solo obligan a firmantes y representados con las consiguientes adhesiones individuales al mismo, o podría instrumentarse mediante acuerdos individuales entre empresarios y trabajadores, lo que se ha validado, siempre que se asegure que no se producirá trato discriminatorio entre los trabajadores[205].

Si se alcanza acuerdo expreso entre las partes de mantener la vigencia del convenio, entraría dentro del pacto en contrario, contemplado en el art. 86.3 ET. – Cabe, sin embargo, una prórroga tácita, siempre que no quede desmentida por los hechos, lo que será relevante, puesto que el presupuesto, para la concurrencia de condición más beneficiosa, es que quede plenamente acreditado que esa era la intención inequívoca del empleador[206].

Las tres hipótesis posibles serían las siguientes:

  1. – Incorporación al nexo contractual el convenio colectivo en bloque.
  2. – Considerar que la decisión empresarial de mantener el convenio contractualiza sus condiciones en todos sus trabajadores.
  3. – Que el empresario mantenga las condiciones, que estime oportunas y liquide las que no le parezcan adecuadas, lo que no parece viable, lo que podría atentar sobre el equilibrio contractual.

Blasco Pellicer apunta que estas dos últimas soluciones plantean problemas importantes, porque algunas condiciones convencionales no pueden individualizarse por definición, como el sistema de clasificación profesional o el régimen disciplinario, por lo que considera más adecuada la primera propuesta.

Cuando no suceda así, si el empresario promueve unilateralmente las nuevas condiciones de trabajo, o las impone mediante negociaciones individuales, corre el riesgo de abrir múltiples frentes, especialmente aquellos que afecten al derecho de igualdad, lo cual supondrá, en la práctica, que la nueva regulación de la ultractividad, dirigida a promover más y mejores convenios, que aseguren la adaptabilidad de las empresas a las necesidades del mercado o a los requerimientos de la demanda, perderá de vista dichos objetivos y hará mucho más ingobernable la empresa.

Ricardo Bodas Martín

Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional


[1] GALA DURÁN C.: Las mejoras voluntarias en la negociación colectiva actual (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Pág. 438).

[2] SALVADOR DEL REY y CAROLINA GALA: La negociación colectiva como instrumento de regulación de las mejoras voluntarias.

[3] Las Administraciones públicas, incluidas las Corporaciones Locales, las entidades, organismos de ellas dependientes y empresas participadas por las mismas podrán promover planes de pensiones de empleo y realizar aportaciones a los mismos, así como a contratos de seguro colectivos, incluidos los formalizados por mutualidades de previsión social empresarial, al amparo de la disposición adicional primera de esta Ley, con el fin de instrumentar los compromisos u obligaciones por pensiones vinculados a las contingencias del art. 8.6 de esta Ley referidos a su personal funcionario o laboral o en relación de servicios regulada por normas administrativas estatutarias.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la correspondiente habilitación presupuestaria de que disponga cada entidad o empresa, así como de las posibles autorizaciones previas a las que pudiesen estar sometidas tales aportaciones tanto de carácter normativo como administrativo, para, en su caso, destinar recursos a la financiación e instrumentación de la previsión social complementaria del personal.

Las prestaciones abonadas a través de planes de pensiones o contratos de seguros colectivos, incluidos los formalizados por mutualidades de previsión social empresarial, conforme a la disposición adicional primera de esta Ley, no tendrán la consideración de pensiones públicas ni se computarán a efectos de limitación del señalamiento inicial o fijación de la cuantía máxima de las pensiones públicas.

Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrán promover y realizar aportaciones a planes de pensiones del sistema de empleo, así como a contratos de seguro colectivo de los regulados en la disposición adicional primera de esta Ley, en los que podrán incorporarse como partícipes y asegurados los miembros de las respectivas Cámaras. A estos efectos, la promoción de un plan de pensiones de empleo para dichos miembros, podrá realizarse, en su caso, como excepción a lo establecido en el art. 4.1.a) de esta Ley sobre promoción de un único plan de empleo por cada promotor.

[4] MARTÍN VALVERDE A.: Las mejoras voluntarias de la S. Social (1970).

[5] ROQUETA BUJ R.: Las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. Actualidad Laboral nº 12, 2010.

[6] STJUE Robins y otros (de 25-1-2007, asunto C-278/05.

[7] Así lo dispone el art. 1.6 Orden 28-12-1966, sobre mejoras voluntarias de la S.S.: “Las prestaciones correspondientes a las mejoras a que se refiere el número anterior tendrán los caracteres atribuidos a las prestaciones en el artículo 90 de la Ley de la Seguridad Social, y una vez establecidas de acuerdo con lo que en la presente Orden se dispone, se entenderá que forman parte, a todos los efectos, de la acción protectora de la Seguridad Social”.

[8] GALA DURAN C.: obra citada.

[9] Así se disponen en el Acuerdo de Renovación del Pacto de Toledo78, cuyo apartado A.14 establece que “la Comisión considera la negociación colectiva como vía estratégica de extensión de la previsión empresarial, de manera compatible con las circunstancias particulares de cada empresa, teniendo en cuenta las características de nuestro tejido empresarial, compuesto en gran medida por pequeñas y medianas empresas y empresarios individuales”.

[10] GALA DURÁN C.: obra citada.

[11] Se entiende por mejoras autónomas aquellas que, protegiendo las mismas contingencias que la Seguridad Social, se articulan de modo distinto a la regulación en el TRGSS, siendo el supuesto más típico las indemnizaciones a tanto alzado por la jubilación, incluso anticipada, la invalidez y las prestaciones por muerte y supervivencia. – Salvador del Rey Guanter y Carolina Galán Durán: La negociación colectiva como instrumento de reglamentación de las mejoras voluntarias.

[12] STSJ Galicia 6-05-2013, rec. 4495/2010 y STSJ Cataluña 10-05-2013, rec. 2544/2012.

[13] STSJ Granada 4-03-2009, rec. 2739/2008.

[14] STSJ Cataluña 25-02-2013, proced. 510/2013.

[15] STS 15-09-2010, rec. 18/2010.

[16] STSJ Aragón 18-07-2011, rec. 490/2011.

[17] SAN 6-06-2013, proced. 169/2013, donde se valida el acuerdo, alcanzado por la mayoría de representantes de los trabajadores a propuesta del mediador, que afectó, entre otras condiciones, a mejoras voluntarias, en el marco de un despido colectivo.

[18] STSJ Asturias 12-06-2013, rec. 34/2013, donde se condena a HUNOSA y a SEPI a pagar las mejoras voluntarias con sus correspondientes revalorizaciones, acordadas en los acuerdos de los despidos colectivos.

[19] STSJ Galicia 20-02-2009, rec. 3289/2006; 26-02-2009, rec. 3756/2006 y  3857/2006 y 2-03-2009, rec. 3559/2006.

[20] “Es cierto que con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, el reglamento de régimen interior desaparece del cuadro de las «fuentes de la relación laboral» (art. 3 del Estatuto de los Trabajadores ), ya que no puede encuadrarse ni en los reglamentos ejecutivos que contempla el apartado a) del número 1 de este artículo en relación con el número 2 , ni obviamente en la regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad que, con carácter excepcional, autoriza la disposición adicional primera de dicho texto legal. Por otra parte, la disposición final tercera (texto de 1980 ) relacionaba expresamente entre las disposiciones derogadas por el Estatuto de los Trabajadores la Ley de Reglamentaciones de Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo y el Decreto de 12 de enero de 1961 ( RCL 1961\70 NDL 7261 ), debiendo considerarse incluida en la cláusula derogatoria general la Orden de 6 de febrero de 1961 . Quedaron, por tanto, sin vigencia el Decreto 20/1961 y los preceptos que en la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo regulaban el reglamento de régimen interior, sin que sea aplicable respecto a dichos preceptos la previsión contenida en el párrafo primero de la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores, pues no se trata de normas que regulen aspectos y circunstancias de las relaciones individuales de trabajo, sino de un mecanismo de intervención normativa ajeno a los principios que inspiraban el nuevo sistema de relaciones laborales. Ahora bien, el alcance de esta derogación queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia, sin que afecte a los reglamentos de régimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, que continúan siendo de aplicación, como declaró el extinguido Tribunal Central de Trabajo en numerosas sentencias entre lasque pueden citarse las de 21 de diciembre de 1981 , 11 de enero de 1982 , 14 de diciembre de 1983, 3 de octubre de 1984 , 30 de enero de 1985 y 22 de julio de1987, y esta Sala en sentencias como la de 10 de julio de 2000 ( RJ 2000\6625)(recurso 580/2000 ) en la que se reproduce la doctrina de la de 11 de abril de 1991 (RJ 1991\3261) (recurso de casación por infracción de Ley núm. 5119/1988 ) por considerar que, al igual que se prevé para las ordenanzas laborales en la disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores , los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo ” (STS 21-11-2001 , RJ 2002\2973).

[21] SAN 11-11-2011, proced. 147/2011.

[22] GALA DURÁN C.: Las mejoras voluntarias en la negociación colectiva actual.

[23] BOE 6-02-2012.

[24] STSJ Comunidad Valenciana 16-01-2013, rec.1707/2012.

[25] STSJ Asturias 5-04-2013, rec. 334/2013.

[26] STSJ C y M 8-03-2010, rec. 1264/2009.

[27] STSJ Cataluña 25-04-2013, rec. 510/2013.

[28] STSJ Asturias 29-07-2011, rec. 3229/2010.

[29] STSJ Aragón 20-07-2011, rec. 475/2011 y STSJ Baleares 4-03-2013, rec. 691/2012.

[30] STS 9-05-2011, rec. 810/2010.

[31] STS 22-09-2009, rec. 80/2008.

[32] STSJ Asturias 29-07-2011, rec. 3229/2010

[33] STSJ Canarias 19-05-2011, rec. 807/2011.

[34] STSJ País Vasco 7-07-2009, rec. 1152/2009.

[35] STSJ País Vasco 10-03-2009, rec. 3047/2008

[36] STS 14-04-2010, recude 1813/2009.

[37] STSJ Cataluña 11-01-2013,rec. 6911/2011 y STSJ Canarias 14-09-2012, rec. 1014/2010 y  20-09-2012, rec. 1077/2010

[38] STSJ Asturias 13-07-2012, rec. 1414/2012.

[39] STSJ Canarias 11-11-2009, rec. 511/2009

[40] STS 24-11-2009, rec. 1145/2008

[41] STSJ Andalucía 27-05-2010, rec. 1618/2009 y STSJ Extremadura 29-06-2011, rec. 272/2011.

[43] STSJ Madrid 27-03-2013, rec. 5177/2012.

[44] STSJ C y M 22-01-2010, rec. 839/2009.

[45] STSJ País Vasco 30-06-2009, rec. 994/2009.

[46] STS 24-09-2008, rec. 562/2007.

[47] STSJ Extremadura 16-10-2010, rec. 591/2010.

[48] STSJ Galicia 23-12-2011, rec. 6213/2007.

[49] STSJ Andalucía 26-01-2012, rec. 1426/2011.

[50] STSJ Andalucía 8-05-2013, rec. 588/2013.

[51] STSJ Aragón 18-07-2011, rec. 490/2011.

[52] SAN 8-02-2012, proced. 117/2012

[53] STSJ Extremadura 10-07-2012, rec. 252/2012.

[54] SAN 2-02-2010, proced. 238/2009.

[55] SAN 23-04-2012, rec. 48/2012.

[56] STS 30-04-2010, rec. 2992/2009).

[57] STS 18-06-2012, proced. 221/2010 y 24-04-2012, rec. 2311/2011.

[58] STS 11-10-2011, rec. 163/2010.

[59] STS 16-12-2010, rec. 44/2010 y STSJ Madrid 23-01-2013, rec. 248/2012.

[60] STS 6-10-2010, recud. 3423/2009.

[61] SS. 13/10/09 (rec.3568/08) y de 21/10/09 (rec. 200/08) (STS 27-09-2010, rec. 2566/2009) y 19-07-2011, rec. 1228/2010).

[62] STS 9-05-2011, rec. 810/2010.

[63] STS 13-10-2009, rec. 3568/2008 y 21-10-2009, rec. 200/2008.

[64] SAN 16-07-2009, proced. 104/2009

[65] SAN 7-11-2011, proced. 186/2011.

[66] STS 27-05-2013, rec. 17/2012

[67] La Sala analiza el carácter del acuerdo, entendiendo que, pese a su carácter supraempresarial, se han cumplido con todas las exigencias establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, habiéndose conformado su negociación y acordado según las mayorías allí fijadas, y cumpliéndose con la publicación del acuerdo en el correspondiente boletín oficial. En consecuencia, y dado su carácter estatutario, el nuevo acuerdo tiene plena capacidad para sustituir y/o modificar el convenio colectivo del mismo ámbito firmado con anterioridad, pese a que el mismo se encuentre dentro de su plazo de vigencia. Es por ello que el TS recuerda que el convenio colectivo está sometido al principio de modernidad, en particular, tras la reforma estatutaria introducida por la Ley 11/1994. Por último, la Sala no entra a valorar si dicho principio de modernidad no juega entre un convenio colectivo y un acuerdo sobre materias concretas, porque la propia parte impugnante ha defendido, a conveniencia, el carácter de convenio colectivo o de pacto sobre materias concretas a la hora de impugnar el acuerdo colectivo objeto del presente procedimiento (STS 15-09-2010, rec. 18/2010).

[68] STS 26-12-2011, rec. 66/2011 y STS 4-06-2012, rec. 14/2011.

[69] SSTS de 8 de abril de 2005 -Rec. 1859/2003;  30 de marzo de 2006 -Rec. 902/2005;   16 de noviembre de 2006 -Rec. 2352/2005; STS 30-03-2006, rec. 902/2005 y 16-11-2006, rec. 2352/2005.

[70] STS 9-05-2011, rec. 2765/2010.

[71] GALA DURAN C: LAS MEJORAS VOLUNTARIAS…

[72] STS 14-05-2013, rec. 285/2013.

[73] STSJ Madrid 27-12-2006, rec. 3527/2006.

[74] STSJ Aragón 14-03-2012, rec. 71/2012.

[75] STSJ Madrid 11-04-2012, rec. 5946/2011.

[76] STSJ País Vasco 30-01-2007, rec. 2373/2006.

[77] STSJC Aragón 2-04-2009, rec. 82/2009 y STSJ C y M 17-01-2012, rec. 1319/2011.

[78] STSJ Extremadura 31-10-2012, proced. 392/2012.

[79] STSJ 3-03-2009, rec. 372008)

[80] SAN 18-02-2009, proced. 78/2008.

[81] SAN 23-04-2012, rec. 48/2012.

[82] STS 22-03-2002, RJ 2002\5994 y STS 18-09-2006, RJ 2006\7421..

[83] STSJ Galicia 20 y 26-02-2009, rec. 3289/2006; 3857/2006 y 3756/2006 y 2-03-2009, rec. 1043/2009.

[84] SAN 7-06-2013, proced. 70/2013.

[85] SAN 14-06-2013, proced. 177/2013.

[86] STSJ Sevilla 14-02-2013, rec. 487/2012 y STSJ Las Palmas 25-05-2012, rec.2193/2009.

[87] SAN 2-02-2012, proce. 248/2011.

[88] SAN 4-02-2013, proced. 272/2012.

[89] SAN 23-04-2012, proced. 48/2012.

[90] STS 19-03-2001, rec. 1573/2000

[91] STS 11-05-2004, rec. 95/2003 (voto particular de Aurelio Desdentado, en el que se exige acreditar, además, la concurrencia de causas).

[92] STSJ País Vasco 20-11-2007, rec. 2247/2007 y 30-01-2007, rec. 2373/2006 y STSJ Cantabria 15-01-2007, rec. 1048/2006 y STSJ Rioja 28-01-2010, rec. 11/2010.

[93] STSJ Cantabria 25-05-2010, rec. 392/2010

[94] STS 27-01-2009, rec. 108/2007 y SAN 11-11-2011, proced. 147/2011).

[95] SAN 22-12-2011, proced. 237/2011

[96] STS 10-05-2011, rec. 8/2010.

[97] SAN 23-04-2012, proced. 48/2012.

[98] SAN 1-07-2011, proced. 104/2011.

[99] SAN 20-03-2012, proced. 48/2012.

[100] SAN 29-01-2002, proced. 84/2011.

[101] SAN 30-10-2009, proced. 183/2009

[102] SAN 2-03-2012, proced. 17/2012

[103] STS 19-12-2011, rec. 64/2011; STS 20-04-2012, rec. 219/2011; STS 23-04-2012, rec. 48/2012; STS 22-05-2012, rec. 212/2011); STS 20-11-2012, rec. 173/2011.

[104] STSJ Valladolid 23-02-2013, rec. 2438/2012

[105] STSJ Asturias 12-06-2013, proced. 34/2013.

[106] Personal laboral de la Comunidad de Madrid. Mejora de IT prevista en convenio. El TS desestima el rec. de casación de los sindicatos y convalida la supresión de la mejora. La primacía de la Ley 6/2011, de medidas fiscales y administrativas sobre el convenio colectivo implica una alteración de este que justifica la afectación del derecho conferido en la norma paccionada, por cuanto se trata de norma de mayor rango, cuya inconstitucionalidad se descarta (FJ 3 y 4) (STS 27-05-2013, rec. 61/2012).

[107] STSJ Madrid 17-05-2012, rec. 8/2012.

[108] SAN 6-09-2013, proced. 234/2013.

[109] María Emilia Casas; Miguel Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer y Fernando Valdés Dal-Ré: La nueva reforma laboral.

[110] STS 14-10-2008, rec. 129/2007; 28-09-2011, rec. 25/2011; 16-01-2013, rec. 1877/2012; 25-03-2013, rec. 1706/2012; 15-04-2013, rec. 1823/2012; 28-05-2013, rec. 1893/2012; y 10 y 11-06-2013, rec. 1857 y 1821/2012.

[111] SAN 16-11-2012, proced. 302/2012; 10-01-2013, proced. 135/2012 y 291/2012; 13-02-2013, rec. 344/2012; 9-05-2013, rec. 95/2013 y 28-06-2013, proced. 202/2013.

[112] TS 10-10-06, rec. 133/05.

[113] Mercader Uguina, obra citada.

[114] TS 26-12-2011, rec. 66/2011.

[115] SAN 24-06-2009, proce. 74/2009.

[116] Jesús Mercader Uguina:  La reforma de la negociación colectiva en el RDL 3/2012

[117] Jesús Mercader Uguina: La empresa como nuevo centro de gravedad de la estructura de la negociación colectiva: La reforma de la Ley 3/2012, Lex Nova.

[118] STSJ Valladolid 7-03-2012, rec. 168/2012, donde se autoriza la extinción del contrato de una trabajadora, a quien se ofertó previamente la reducción de jornada, ante los desajustes presupuestarios de la entidad.

[119] José María Goerlich Peset: La extinción del contrato de trabajo en el RDL 3/2012: la culminación de una larga evolución. Lex Nova.

[120] TSJ Cataluña 27-07-2011, rec.245/2011.

[121] Cuando se alegan pérdidas previsibles, deberán acreditarse indicios sólidos de que van a producirse, no concurriendo si la empresa tuvo beneficios en 2011 y la previsión negativa se apoya únicamente en un trimestre (STSJ Rioja 27-02-2012, rec. 18/2012).

[122] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[123] Martín Valverde: El control judicial del despido colectivo.

[124] Goerlich Peset, obra citada.

[125] TS 17-05-2005, rec. 2363/2004.

[126] TS 30-06-2011, rec. 173/2010.

[127] STJCE 10-09-2009, TJCE 2009\263.

[128] SAN 28-05-2012, proce. 81/2012.

[129] SAN 28-05-2012, proce. 81/2012.

[130] SAN 28-01-2013, proced. 316/2012.

[131] SAN 1-04-2013, proced. 17/2013 y 4-04-2013, proced. 63/2013.

[132] SAN 21-11-2012, proced. 167/2012.

[133] (STS 30-06-2011; 18-01-2012 y 23-04-2012 y SAN 7-12-2012, proced. 243/2012 y 19-12-2012, proced. 251/2012).

[134] a) Identificación del solicitante, centros de trabajo afectados y dirección de correo electrónico; b) Identificación de los representantes de los trabajadores, incluyendo, en todo caso, nombre, DNI y dirección de correo electrónico a la que se les puedan efectuar comunicaciones; c) Acreditación de haberse desarrollado el periodo de consultas y, en su caso, actas de las reuniones celebradas y posición de la otra parte que da lugar a la discrepancia; d) En el supuesto de haber sometido la discrepancia a la comisión paritaria del convenio colectivo, acreditación de ello y, en su caso, pronunciamiento de la misma; e) En su caso, declaración de no ser aplicable a la parte que insta el procedimiento el Acuerdo Interprofesional de ámbito estatal para la solución efectiva de las discrepancias a que se refiere el art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores; f) En el caso de haber sometido la discrepancia al procedimiento a que se refiere el párrafo anterior, acreditación de ello y, en su caso, resultado de la misma; g) Identificación del convenio colectivo vigente del que se pretenden inaplicar determinadas condiciones de trabajo, indicando su vigencia temporal; h) Documentación relativa a la concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. – A tales efectos se tomará como referencia la documentación que sea preceptiva en la comunicación de los despidos colectivos , teniendo en cuenta que cuando las causas económicas alegadas consistan en una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, deberá presentar, además, la documentación que acredite que se ha producido dicha disminución durante los últimos dos trimestres consecutivos; i) Relaciones pormenorizadas de las condiciones de trabajo del convenio colectivo que se pretenden inaplicar y su incardinación entre las materias previstas en las letras a) a g) del párrafo segundo del art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, detallando las nuevas condiciones del trabajo que se quieren aplicar y el período durante el cual se pretenden establecer; j) Acreditación de haber entregado a la otra parte de la discrepancia copia de la solicitud presentada a la Comisión, junto con la documentación establecida en este artículo; k) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la inaplicación de condiciones de trabajo del convenio colectivo en vigor. Cuando afecte a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, por provincia y comunidad autónoma y l) Conformidad, en su caso, de las partes de la discrepancia sobre el procedimiento para la solución de la misma de entre los establecidos en el art. 16.3 y, de haber optado por la designación de un árbitro, conformidad, en su caso, sobre su nombramiento y m) Información sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora, especificando si son representación unitaria o representación elegida conforme al art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

[135] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[136] Ver V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (BOE 23-02-2012)

[137] Cruz Villalón: Efectos incontrolados de la reforma.

[138] SAN 19-06-2013, proced. 211/2013.

[139] Acreditado el ajuste presupuestario de la empresa, que exigía, al menos, la reducción de jornada del trabajador, su no aceptación, justifica la decisión extintiva empresarial (STSJ Valladolid 7-03-2012, rec. 168/2012).

 

[140] Voto particular STS 11-05-2004, rec. 95/2003.

[141] SAN16-01-2012, proce. 62/2012.

[142] C y M 28-05-2002, RJ 2002\2750 y TSJ Valladolid 13-12-2007, AS 2007\60410.

[143] Mercader Uguina, obra citada.

[144] TS 21-05-2009, rec. 100/08.

[145] TS 4-12-2000, RJ 2001\2055; TS 23-09-2003, RJ 2003\8378; STS de 14-3-05 (RJ 2005\3191); TS 19-02-2008, ED 25828; TS 24-06-2008, RJ 2008\4234; (TSJ C y M 27-10-05, AS 2005\3192) y TSJ Valladolid 27-03-2006, AS 1521

[146] TS 25-02-08, rec. 29/07, confirma SAN 4-12-06, pro. 133/06

[147] TS 5-05-06, ROJ 3493/06; TS 3-11-2008, rec. 20/07; TS 11-11-08, rec. 120/07; SAN 31-03-2009, ROJ 1491/2009; TS 23-01-2009, ROJ 863/09 y TS 18-03-2009, rec. 98/07

[148] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[149] STS 30-11-2010, rec. 142/2009, confirma SAN 26-06-2009.

[150] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[151] STC 210/1990.

[152] Impugnándose por la Autoridad Laboral un convenio sectorial, suscrito después de la reforma laboral, que limita la prioridad de los convenios de empresa sobre los convenios de ámbito superior en materias en las que la ley prima de modo absoluto al convenio de empresa, se estima parcialmente la demanda, anulándose aquellos preceptos, que efectivamente privilegian a los convenios de ámbito superior frente a los de empresa, subrayando, no obstante, que la nulidad de dichas limitaciones debe aplicarse desde la entrada en vigor de la reforma, no así las situaciones precedentes, que no se ven afectadas por la reforma, que no contempla su aplicación retroactiva (SAN 10-09-2012, proce. 132/2010, ROJ 3536/2012).

[153] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[154] TS 5-05-2008, RJ 2008\5067.

[155] TS 10-07-2007, RJ 2007\7112.

[156] Sala Franco: “La reforma de la negociación colectiva”.

[157] Juan Gorelli, obra citada.

[158] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[159] Juan Gorelli, obra citada.

[160] SAN 10-09-2012, proce. 132/2012.

[161] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[162] Jesús Mercader Uguina, obra citada.

[163] CASAS; RODRÍGUEZ PIÑERO y VALDÉS DAL-RE: El agotamiento de la ultractividad del convenio colectivo

[164] GOERLICH PESET: Régimen de la negociación colectiva; MERCADER UGUINA: El impacto de la reforma en la negociación colectiva; SEMPERE NAVARRO: Sobre la ultractividad de los convenios colectivos.

[165] BLASCO PELLICER: Diez problemas aplicativos de la ultractividad” legal de los convenios colectivos.

[166] STS 29-04-2003, rec. 126/2002; STS 22-12-1998, rec. 1545/1998; STS 19-06-2009, rec. 10372008; STS 24-04-2012, rec. 141/2012.

[167] LAHERA FORTEZA: Derecho transitorio de la negociación colectiva tras la reforma laboral.

[168] STS 29-01-2013, rec. 49/2012.

[169] CASAS BAHAMONDE: La pérdida de la ultractividad en los convenios colectivos.

[170] MARTÍNEZ MORENO: La vigencia del convenio colectivo estatutario.

[171] SALA FRANCO: La ultractividad de los convenios colectivos.

[172] SAN 23-07-2013, proced. 205/2013.

[173] CASAS BAHAMONDE, obra citada.

[174] STS 3-10-2003, rec. 17/2012.

[175] BLASCO PELLICER, obra citada.

[176] SALA FRANCO, obra citada.

[177] CASAS, RODRÍGUEZ PIÑERO y VALDES-DAL RE, obra citada.

[178] CASAS BAHAMONDE, obra citada, pág. 21.

[179] BLASCO PELLICER, obra citada.

[180] SALA FRANCO, obra citada que se apoya en STS 2-02-2004 RJ 1069 y 17-05-2004, RJ 4969).

[181] GOERLICH PESET; MERCADER UGUINA, obras citadas.

[182] CASAS BAHAMONDE, obra citada.

[183] GOERLICH PESET; MERCADER; BLASCO PELLICER; SEMPERE; SALA FRANCO; VARELA y otros.

[184] CASAS; RODRÍGUEZ PIÑERO; VALDÉS DAL RE; LAHERA FORTEZA; MARTÍNEZ MORENO; MOLINA; ESCUDERO; FERNÁNDEZ y otros muchos.

[185] MERCADER y SEMPERE, obras citadas.

[186] (López Aniorte, 2012, p. 175; Navarro Nieto, 2012, p. 67: Roqueta, 2012.b), p. 44; Llano, 2012, p. 363; Purcalla/Preciado, 2012, p. 333; Mercader, 2012, p. 454, Llompart, 2012, p. 267; Goerlich, 2013, pp. 34 y 35; Sala, 2013, pp. 19 y 20; Varela, 2013; Sempere, 2012.

[187] GOERLICH PESET: La ultractividad de los convenios colectivos.

[188] ESCUDERO: 2012, pág. 54.

[189] MERINO2012, p. 261; OLARTE, 2013, pp. 11 ss

[190] CRUZ, 2012.b], p. 414], GUAMÁN/ILLUECA, 2012, p. 123, MOLINA, 2012, p. 157, TOSCANI, 2012, pp. 95 y 98, CASAS, 2013, pp. 24 ss.

[191] BLASCO, obra citada.

[192] SS.TS de 11 de Mayo de 2009, Rec. 2509/2008, de 10 de Junio de 2009, Rec. 103/2008, de 16 de Junio de 2009, Rec. 2272/2008 o de 14 de Octubre de 2009, Rec. 625/2009).

[193] GOERLICH PESET: La ultractividad de los convenios.

[194] SALA FRANCO, obra citada, pág. 21

[195] STS 29-10-2012, rec. 204/2012.

[196] SAN 14-06-2013, proced. 177/2013.

[197] BLASCO PELLICER, obra citada, pág. 20.

[198] CASAS BAHAMONDE, obra citada.

[199] CASAS BAHAMONDE, obra citada, pág. 14

[200] CASAS BAHAMONDE, obra citada, pág. 21.

[201] STS 27-09-2010, rec. 2566/2009) y 19-07-2011, rec. 1228/2010.

[202] STS 6-10-2010, recud. 3423/2009

[203] GALA DURÁN, obra citada.

[204] CASAS BAHAMONDE, obra citada.

[205] SEMPERE, obra citada.

[206] STS 4-03-2012, rec. 4/2012.

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