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02
Sep
2014

Ponencia Dir. Comas Barceló al XI Congreso AESSS

Los retos financieros del Sistema de Seguridad Social”

 

 

Mesa redonda sobre “Cuantía de las pensiones”

EL TOPE MÁXIMO DE LAS PENSIONES

 

 

 

 

 

 

 

 

Antonio Comas Barceló

Director Provincial de la

Tesorería General de la

Seguridad Social en

Islas Baleares

 

 


 

Justificación

 

La invitación de participar en el XI Congreso de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS) interviniendo en la mesa redonda sobre “Cuantía de las pensiones” y tratando el espinoso tema del tope máximo, me brinda la oportunidad de poner al día el estudio realizado en agosto de 2004, titulado “El tope máximo de las pensiones en el sistema de la Seguridad Social: una limitación injusta” y actualizado en marzo de 2006 con motivo de su publicación[1] y entiendo justifica el nuevo envite de remover la cuestión hacia el fin deseado: su supresión.

 

No se trata, pues, aquí de reproducir los hechos, las consideraciones y los argumentos expuestos en su momento, que responden a un análisis casi exhaustivo de la materia, cuyo mero enunciado para cualquier experto permite advertir su contenido: estado de la cuestión, el tope “natural”, relato histórico del tope, pronunciamientos judiciales y principio de legalidad, morfología y dinámica del tope, abogando en consecuencia por unas propuestas de reforma habida cuenta el panorama de entonces. Releído el estudio –con motivo de esta comunicación- y, no sin antes, de ratificar cuanto en él se expuso, resulta obligado pasar revista a los hechos y sucesos que han acaecido en estos últimos años y las reformas legales habidas en el sistema de la Seguridad Social que inciden, directa o indirectamente, en el tope máximo de las pensiones.

 

Tempus fugit

 

Se han cumplido treinta años desde la implantación del tope máximo de pensiones, que arranca en 1983 para el sistema de Clases Pasivas[2] y prosigue en 1984 para el sistema de la Seguridad Social[3], propiamente dicho, y su primera excepción: pensiones extraordinarias como consecuencia de actos terroristas[4].

Durante este tiempo el sistema, en general, ha pasado por distintas etapas, justificándose en la primera el establecimiento del tope y su mantenimiento en las dificultades económicas subsistentes, pero que podría haberse cerrado en el año 2000, dado que el presupuesto de la Seguridad Social del ejercicio anterior se saldó con superávit, lo que determinó la primera dotación al Fondo de Reserva, consistente en 601 millones de euros. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, en distintos pronunciamientos[5] se han hecho eco de que “el establecimiento de un tope o límite temporal a las pensiones públicas en la Ley de Presupuestos aparece como estrechamente vinculado y dependiente de la apreciación de la coyuntura económica del momento, de manera que cobra pleno sentido que se mantenga, se altere o se haga desaparecer, a la vista de las previsiones presupuestarias de cada año…”.

A partir del año 2000 y hasta 2011 en el que el Fondo de Reserva alcanza su cénit con la cifra máxima de 66.815 millones de euros, merced a las sucesivas dotaciones efectuadas a consecuencia del cierre de ejercicios presupuestarios con superávit y de los rendimientos obtenidos por su inversión en renta pública, tanto en activos extranjeros como españoles, se sucede una segunda etapa en la que el mantenimiento del límite máximo de las pensiones no se justifica en las razones y argumentos que determinaron su implantación, si bien este amplio periodo debe acotarse en su inicio y en su final. El cuatrienio 2000 a 2003 puede calificarse como el periodo de consolidación de los superávits presupuestarios, en tanto que el cuatrienio 2008 a 2011 está estigmatizado por la crisis económica. Entre ellos, el periodo dorado para nuestro sistema. Desde 2004 a 2007 se asiste a un periodo de bonanza general: política, económica y social que coadyuvaba a restablecer el orden alterado con la implantación del tope máximo de las pensiones, permitiendo que el mismo partido político del gobierno que lo estableció, ahora de nuevo en el Gobierno de la Nación lo suprimiese, terminando su largo periodo transitorio de más de veinte años. La ocasión no fue aprovechada a pesar de la insistencia de documentos, opiniones y voces en pro de dicha supresión. La falta de valentía y de rigor técnico en defensa de la eliminación del tope han perpetuado hasta la fecha su vigencia, convirtiendo en permanente lo que empezó siendo una medida coyuntural, además de injusta.

La tercera etapa de este periodo viene marcada por la necesidad del sistema de allegar nuevo recursos para el pago de las pensiones, especialmente en los meses de julio y diciembre al concurrir con las pagas extraordinarias, acudiendo primero al Fondo de Prevención y Rehabilitación y a continuación al Fondo de Reserva.  Del mal llamado “fondo de las mutuas” la Tesorería General de la Seguridad Social dispuso en 2012 de 4.680 millones de euros y de la bautizada “hucha de las pensiones” entre 2012 y 2013 se extrajeron 18.651 millones de euros. El déficit en estos ejercicios es consecuencia directa e inmediata de la crisis que embarga al país, primero negada, luego asumida y finalmente combatida. En los primeros años, el sistema de la Seguridad Social aguantó el embate, pero en los últimos tres, la caída de la recaudación merced a la pérdida de cotizantes y el incremento del gasto en pensiones han socavado el equilibrio presupuestario, presentando unos déficit que se han enjuagado con los recursos disponibles citados. En 2014 la previsión presupuestaria es rescatar del Fondo de Reserva 12.000 millones de euros y mientras persista en años sucesivos la situación de déficit en la Seguridad Social, habrá necesidad de recurrir de nuevo a la hucha, cuya dotación total en junio último era de 54.269 millones de euros. Parece evidente que éste no es el mejor momento para entablar una pugna jurídico-social a favor de la supresión del tope máximo de las pensiones, si los condicionamientos económicos marcan la pauta de las decisiones políticas, pero habrá de convenirse que si en el periodo de bonanza no se contemplaron, a qué viene ahora que dicho criterio sea el único determinante de una negativa. Habrá, pues, que contemplar y esgrimir otros argumentos –el derecho comparado en los estados miembros de la UE/EEE, por ejemplo –que posibiliten la consecución del fin deseado, eso es, que en el tema del tope máximo de las pensiones España no sea diferente.

 

El fenómeno del límite en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo

 

  1. A.    El Derecho Comunitario

 

Ni en el derecho primario (Tratados, Acta, etc.) ni en el derecho derivado (Reglamentos[6], Directivas, etc.) de la Unión Europea existe precepto, mención o referencia alguna de un tope máximo de pensiones ni reglas que determinen una limitación inicial en la cuantía de las pensiones de invalidez, jubilación y viudedad. Dicha ausencia tiene un doble significado:

a)    Por una parte, porque aun siendo el tope nacional, eso es, fruto de la legislación del Estado miembro que lo establece, ello determina que el principio de libertad de circulación de los trabajadores migrantes se vea resentido en función de la legislación que regula el derecho a pensiones, por lo que no resulta exagerada la postulación consistente que en el espacio europeo en que son de aplicación los Reglamentos Comunitarios no existen más topes que los derivados de los salarios o bases de cotización determinantes para el cálculo de las pensiones. Dicha ausencia podría interpretarse como exigencia comunitaria contra la que se estrellaría la norma nacional, reduciendo ésta su aplicación a su propio ámbito.

b)    Por otra, porque al no existir ni reglas para su tratamiento (por ejemplo, a efectos de la pensión “prorrata”) ni directrices a tener en cuenta, bien puede interpretarse que su realidad constituye una manifestación del derecho interno, que el derecho comunitario no tiene porqué coordinar ni armonizar entre los distintos Estados miembros, de ahí su ausencia.

 

  1. B.    El derecho comparado

 

En base a los datos que facilita el MISSOC, Sistema de información mutua sobre la protección social de los estados miembros de la UE y del EEE correspondientes a 1 de enero de 2014, resumidos en el anexo nº 1, referido al ordenamiento nacional de las pensiones (contingencias comunes) de jubilación, invalidez y supervivencia, se obtienen las siguientes conclusiones:

a)    En algunos países el tope máximo está en función del techo salarial o tope de cotización que en cada periodo se tiene en cuenta para la base de cálculo de la pensión de que se trate. Tienen el llamado tope “natural”. Es el caso de Bélgica, Francia y Polonia.

b)    En Austria, Croacia, República Checa, Estonia, Finlandia, Alemania, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Noruega, Portugal, Rumanía, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia y Suiza no hay pensión máxima. Son países sin tope.

c)    Algunos países tienen establecido una cuantía máxima para determinada pensión o pensiones, es el caso de Chipre (1.576,34 € al mes para jubilación e invalidez), Dinamarca (9.606,00 € al año para jubilación e invalidez), Irlanda (230,30 € a la semana para jubilación), Luxemburgo (7.957,69 € al mes para jubilación e invalidez) y Malta (228,76 € a la semana para jubilación, 137,57 € para invalidez y 118,30 € para viudedad).

d)    Los países con tope “impuesto” son Bulgaria (429 € al mes), Grecia (2.773,40 € por mes, incluyendo las prestaciones familiares) y España (2.554,49 € al mes), que lo tienen fijado para todas y cada una de las prestaciones citadas, se trata de tope atribuible al conjunto de las pensiones públicas.

e)    Finalmente hay un grupo de países que aunque tienen establecidas dichas prestaciones y algunas con cuantía limitada, no sirven de referencia para un análisis comparativo a efectos del tope máximo de pensiones. Es el caso de Países Bajos en que la jubilación es a tanto alzado y el Reino Unido, en que la invalidez es también a tanto alzado.

Existe, pues, en la Europa de los 32 (28+4) un mosaico de situaciones distintas y hasta contrapuestas, pero que ponen de manifiesto que la regla más extendida es que 19 países no tienen tope máximo, 3 estados miembros están instalados en el tope natural[7], 5 países tienen un tope para cada prestación y, lamentablemente, otros 3 países (Bulgaria, Grecia y España) tienen establecido un tope máximo para todas y cada una de las pensiones.

 

El nuevo panorama

 

De suceso hay que calificar el advenimiento de la crisis en España a partir de 2008, que como otras no fue advertida por quienes se limitan a hacer previsiones socio-económicas partiendo de unos hechos y unos datos que les antojan estables y por tanto susceptibles de proyectarse en el tiempo. Un solo ejemplo: el 16 de julio de 2006 el periódico La Vanguardia en su reseña del curso Mercado Laboral 2010, organizado por la Fundación y la Universidad Complutense en San Lorenzo del Escorial, titulaba así la “buena” noticia: “España tendrá un déficit de 850.000 trabajadores en 2010”. En anexo nº 2 se reproduce la reseña, cuya lectura propicia una reflexión sobre los augurios de los llamados expertos. La realidad fue que en 2010 más de 850.000 trabajadores habían engrosado las cifras del paro preexistente. A la altura de la segunda mitad de 2014, echando la vista atrás, se constata una crisis intensa y extensa que llevó a España al borde del rescate financiero y que echando la vista por delante se intuye una salida incierta en el tiempo y sin la solidez que sería deseable, no obstante las reformas de todo tipo que han sido emprendidas y que han empezado a dar sus primeros frutos.

La existencia de la crisis y su alcance ha determinado la adopción de medidas legales en el ámbito de la Seguridad Social que deben ser contempladas en orden a un pronunciamiento sobre el estado de la cuestión que nos ocupa, eso es, el mantenimiento del tope máximo de las pensiones o su supresión, porque en este nuevo panorama también hay buenas noticias para el sistema.

 

  1. 1.    La asunción de los complementos de mínimos por el Estado

 

A pesar de la crisis, el 1 de enero de 2013 se da por finalizado el plazo de los doce años de periodo transitorio fijado para que el Estado culmine el proceso de asunción de los complementos de mínimos de las pensiones del sistema, habida cuenta su naturaleza no contributiva (art. 86.2.b) de la LGSS/94).

El proceso de separación de las fuentes de financiación del sistema, por una parte, y la asunción íntegra por el Estado de los complementos de mínimos por otra, ha supuesto para la Seguridad Social la liberación de tan pesada carga, que ha sido cifrada en más de cien mil millones de euros por varios estudios socio-económicos en el ámbito universitario. Es de justicia reconocer al Gobierno del momento la asunción de la obligación derivada del mandato legal, sin escudarse con la crisis y así postergar su compromiso en el tiempo, decisión política acorde con la etiología del complemento de mínimo (la cuantía mínima de una pensión no es sino un “precio político”) y cuyo valor económico resulta de los siguientes importes:

 

Ejercicio      Normativa aplicable                                                                              Importe

                                                                                                                                  en miles de euros

2012          Art. 15.Dos Ley 2/2012, de 29 de junio (PGE 2012)                   3.806.350,00

2013          Art. 15.Dos Ley 17/2012, de 27 de diciembre (PGE 2013)        7.895.330,00

2014          Art. 13.Dos Ley 22/2013, de 23 de diciembre (PGE 2014)        7.633.020,00

En este último ejercicio se ha añadido al precepto equivalente del año anterior un segundo párrafo del siguiente tenor literal:

“El ritmo de ejecución de este crédito para financiar los complementos para mínimos de las pensiones se adecuará a las necesidades financieras de la Tesorería General de la Seguridad Social y a las necesidades derivadas de la ejecución del Presupuesto del Estado, para lo cual será preceptivo el informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para cada libramiento”.

Con un ritmo u otro dicha financiación por el Estado es un hecho y ello permite recalcar que precisamente por la separación de fuentes de financiación del sistema, la Seguridad Social debe asumir el coste de la modalidad contributiva de las pensiones, estén sus importes por debajo de la cuantía mínima, sean por cualquier cantidad superior o estén por encima del tope máximo. Todos estos importes son el resultado de las cotizaciones computadas para la determinación de las cuantías de las pensiones según la normativa aplicable en cada caso, y su naturaleza contributiva les hace acreedoras de su abono íntegro, sin recortes ni cortapisas.

 

  1. 2.    La reforma de los parámetros configuradores de la pensión de jubilación

 

  1. A.      Ley 27/2011, de 1 de agosto.

 

Con el enunciado “sobre la actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social”, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, justifica en la disminución prolongada de las tasas de natalidad y el simultáneo incremento de la esperanza de vida las reformas introducidas en el ámbito de la acción protectora en general (límites al complemento para pensiones inferiores a la mínima, integración de lagunas, etc.), pero especialmente en los parámetros configuradores de la pensión de jubilación. A pesar de estar en plena crisis, en el preámbulo de la norma se omite el vocablo, como si el silencio pudiese esconder la realidad, haciendo una simple alusión a que dichos retos se han visto acentuados por la “situación económica global”. La entrada en vigor de dichas reformas se retrasará a 1 de enero de 2013.

 

a)    Las modificaciones sustanciales. Por lo que respecta al régimen jurídico de la pensión de jubilación se modifican los parámetros determinantes del derecho y de la cuantía de la prestación, de la siguiente forma:

–     Edad legal de jubilación, que se fija para la jubilación (ordinaria) en los 67 años, aunque se mantiene la edad de 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses, si bien la exigencia tanto de edad como de periodo cotizado se gradúan mediante un periodo transitorio de 15 años.

–     Base reguladora, para cuyo cálculo se pasa de los últimos 15 años (180 meses/210 meses) a los 25 años (300 meses/350 meses), aunque también obtenida durante diez años de periodo transitorio (desde 2013 a 2022) de forma progresiva: 16 años en 2013, 17 años en 2014, y así sucesivamente.

–     Nueva escala que determina el número de años cotizados necesarios para alcanzar el cien por cien de la base reguladora, pasando de los 35 años a los 37 años. El tránsito de la escala anterior a la nueva se producirá también de forma paulatina en 15 años (desde 2013 a 2027).

 

b)    Nuevo acceso a las modalidades de jubilación anticipada y parcial. Las modificaciones introducidas más relevantes son las siguientes:

–     Jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador, que mantiene la edad de acceso a los 61 años, pero se incrementa el periodo de cotización exigido, que pasa de 30 años a 33, y se dispone que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de crisis o cierre de la empresa, y a tal efecto se relacionan las causas de extinción del contrato (anteriormente había las referencias a las causas previstas en el artículo 208.1.1 “Situación legal de desempleo” de la LGSS/94), estableciéndose asimismo nuevos coeficientes reductores por trimestres y en función de los años cotizados (menos o más de 38 años y 6 meses).

–     Jubilación anticipada por cese voluntario en el trabajo, nueva modalidad de jubilación condicionada a tener cumplidos 63 años, acreditar 33 años de cotización efectiva y que el importe de la pensión resultante sea superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. Los coeficientes reductores establecidos coinciden con los fijados para la jubilación anticipada derivada del cese no voluntario.

–     Jubilación parcial, cuya principal modificación estriba en el nuevo requisito consistente que con independencia de la reducción de jornada (25% a 75%) la empresa y el trabajador jubilado parcialmente habrán de cotizar de forma gradual, partiendo del 30% de la base de cotización en el año 2013, elevándola en un 5% por cada año transcurrido desde el inicio de la vigencia de la ley hasta su completa aplicación a partir del 1 de enero de 2027. En ningún caso el porcentaje de la base de cotización podrá ser inferior al porcentaje de jornada realmente realizado por el jubilado parcial.

 

  1. B.      El Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo.

 

Después de la suspensión[8] por tres meses de la aplicación de determinados preceptos de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, relativos a la jubilación anticipada y a la jubilación parcial, que debían entrar en vigor el 1 de enero de 2013, objeto del apartado anterior, mediante el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo se procede a la modificación del régimen jurídico previsto. No se trata de una contrarreforma, sino de una reforma de mayor calado, en vigor desde el 17 de marzo de 2013, y que responde a las nuevas modificaciones siguientes:

 

a)    Jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador, en la que se sustituye la edad fija anterior de 61 años por aquella que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad legal que en cada caso resulte para la jubilación ordinaria (entre 67 y 65 años, según el periodo de cotización acreditado y conforme el derecho transitorio hasta el 2027). Asimismo se sustituye el requisito de que el cese en el trabajo se haya producido por la situación de “crisis o cierre de la empresa” por la de “reestructuración empresarial” que impida la continuidad de la relación laboral.

La principal novedad consiste que en los supuestos de despido colectivo y despido objetivo, ambos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, para poder acceder a dicha jubilación anticipada será necesario que el trabajador acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva.

Finalmente se modifican los coeficientes reductores por trimestre mediante una nueva escala de cuatro tramos en función del periodo cotizado, llegándose al 1,500 por 100 por trimestre (6,00% por año) en caso de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses.

 

b)    Jubilación anticipada por cese voluntario en el trabajo, en la que cabe destacar, en primer lugar, su afloramiento como nueva modalidad de jubilación, aunque con algunas modificaciones respecto a la inicialmente prevista. En este sentido se sustituye la edad fija anterior de 63 años por aquella que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad legal que en cada caso resulte para la jubilación ordinaria (entre 67 y 65 años según el periodo de cotización acreditado y conforme el derecho transitorio hasta 2027). Asimismo se amplía el periodo mínimo de cotización efectiva pasando de los 33 años a los 35 y se modifican los coeficientes reductores por trimestre mediante una nueva escala de cuatro tramos –distinta de la fijada para la jubilación anticipada no voluntaria- en función del periodo cotizado, llegándose al 1,625 por 100 por trimestre (6,50 % por año) en caso de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses.

 

c)    Jubilación parcial, en la que se fija en el 50 por 100 el máximo de reducción (antes 75 por 100) para los trabajadores que hayan cumplido la edad legal de jubilación ordinaria (entre 65 y 67 años) y sin trabajador relevista; se establece una escala de edad progresiva según el año del hecho causante (desde 2013 a 2027 y siguientes) y los periodos cotizados (entre 33 años y tres meses a 36 años y 6 meses), que determinan una exigencia entre 61 años y 1 mes y 63 años, o únicamente 33 años, que determinan una exigencia entre 61 años y 2 meses y 65 años; se pasa de un periodo de cotización de 30 a 33 años, aunque manteniendo en los 25 años el periodo exigible en el supuesto de personas con discapacidad en grado igual  o superior al 33 por 100; para los jubilados parciales con trabajador relevista se reducen los límites máximos de reducción de jornada, pasando del 75 por 100 al 50 por 100 o del 85 por 100 al 75 por 100, en caso de que dicho trabajador sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida,  que deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. Finalmente y por lo que respecta a la cotización durante el periodo de disfrute de la jubilación parcial, se eleva al 50 por 100 (previsto el 30 por 100) la exigencia en 2013 de cotizar dicho porcentaje de la base que hubiera correspondido a jornada completa, manteniendo el incremento del 5 por 100 más por cada año transcurrido a partir de 2014 hasta alcanzar el 100 por 100 de la base de cotización.

 

Todas y cada una de las reformas introducidas en la pensión de jubilación ordinaria y en las otras modalidades citadas tienen un denominador común: están orientadas a una contención del incremento del gasto en las pensiones del sistema, introduciendo requisitos y condiciones más exigentes y operando sobre los parámetros que determinan la cuantía de la pensión de jubilación, que, por regla general, alcanzará una cuantía inferior que la obtenida con la legislación anterior. En consecuencia, cada vez serán menos las pensiones únicas de jubilación que se cuantifiquen por encima del tope máximo, que salvo que en los próximos años se incrementen notablemente las bases máximas de cotización, el artículo 47 de la LGSS/94 “Limitación de la cuantía inicial de las pensiones” puede convertirse en una norma sin aplicación efectiva, en desuso.

 

  1. 3.    El Factor de Sostenibilidad y el Índice de Revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social

 

Las reformas legales introducidas por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, a partir de 1 de enero de 2013 relativas a la pensión de jubilación a la que en el apartado anterior se ha hecho referencia (nueva edad legal, cálculo de la base reguladora y nueva escala de porcentaje) fueron consideradas insuficientes por el Gobierno en orden a garantizar a medio y largo plazo el equilibrio económico financiero del sistema de la Seguridad Social, a la vista de las recomendaciones, informes y documentos recibidos, por lo que se ve en la necesidad de regular nuevas medidas legales, a modo resorte y control para la consecución de tan preciado objetivo. Son las siguientes:

 

  1. A.      El Factor de Sostenibilidad.

 

Con este enunciado se introduce[9] una nueva disposición adicional, la quincuagésima novena, en la LGSS/94 del siguiente tenor literal:

“Con el objetivo de mantener la proporcionalidad entre las contribuciones al sistema y las prestaciones esperadas del mismo y garantizar su sostenibilidad, a partir de 2027[10] los parámetros fundamentales del sistema se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la revisión y la esperanza de vida a los 67 años en 2027. Dichas revisiones se efectuarán cada 5 años, utilizando a este fin las previsiones realizadas por los organismos competentes”.

La previsión consistente en “que largo me lo fiáis” se resquebraja y en base al artículo 18.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que dispone que el Gobierno, en caso de proyectar un déficit en el largo plazo del sistema de pensiones, revise el mismo aplicando de forma automática el factor de sostenibilidad en los términos y condiciones previstos en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, aborda su regulación. Constituido el Comité de Expertos se emite por su parte, en fecha 07.06.2013, su informe con la propuesta de introducir el Factor de Sostenibilidad a partir de 01.01.2014 y que se compondría del FEI, Factor de Equidad Intergeneracional (de las nuevas pensiones de jubilación) y del FRA, Factor de Revalorización Anual.

Presentado el proyecto de ley el 27.09.2013, tras el trámite parlamentario, ve la luz la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad, propiamente dicho, y del Índice de Revalorización del sistema de pensiones, no como parte del anterior, sino como institución jurídica distinta.

El Factor de Sostenibilidad (FS) es definido como un instrumento que con carácter automático permite vincular el importe de las pensiones de jubilación del sistema de la Seguridad Social a la evolución de la esperanza de vida de los pensionistas a través de una fórmula de cálculo, que ajuste las cuantías que percibirán aquellos que se jubilen en similares condiciones en momentos temporales diferentes. La síntesis de su regulación es la siguiente:

 

a)    El FS se aplicará por una sola vez para la determinación del importe inicial de las pensiones de jubilación que se causen a partir de 1 de enero de 2019. A tal efecto se ha añadido al apartado 1 del artículo 163 de la LGSS/94 “Cuantía de la pensión” un párrafo final del siguiente tenor:

“A la cuantía así determinada (escala de porcentajes a aplicar a la base reguladora) le será de aplicación el factor de sostenibilidad que corresponda en cada momento”.

 

b)    Para el cálculo del factor de sostenibilidad se tendrán en cuenta:

–     Las tablas de mortalidad de la población pensionista de jubilación del sistema elaboradas por la propia Seguridad Social.

–     La edad de 67 años como edad de referencia.

 

c)    El cálculo del factor es quinquenal. De esta forma se calculará un factor para el periodo 2019 a 2023, relacionando la esperanza de vida a los 67 años existente en 2012 y la existente en 2017. Posteriormente, el factor de sostenibilidad del periodo 2024 a 2028 relacionará la esperanza de vida a los 67 años existente en 2017 y la existente en 2022, y así sucesivamente.

 

d)    El FS se aplicará sin perjuicio del derecho que en su caso tenga el interesado al percibo del complemento por mínimos.

 

El corolario de cuanto se ha expuesto no es otro que el factor de sostenibilidad constituye un elemento que determinará a partir de 1 de enero de 2019 una reducción en la cuantía de la pensión de jubilación, calculada previamente mediante la aplicación a la base reguladora del porcentaje correspondiente y cuyo efecto consistirá que pensiones de jubilación sin aplicar el FS quedarían por encima del tope máximo de pensiones, y que aplicando el FS se situarán por debajo de dicho tope. En consecuencia, si a pesar del nuevo instrumento la cuantía resultante de la pensión alcanza una determinada cantidad y a continuación se aplica la regla de la limitación inicial derivada del tope máximo fijado para cada ejercicio en la LPG se llega a un punto de incoherencia en el que los principios de contributividad, equidad y proporcionalidad, proclamados por el Pacto de Toledo y su renovación, brillan por su ausencia.

 

  1. B.      El Índice de Revalorización del sistema de pensiones

 

La Ley 23/2013, de 23 de diciembre, se ocupa a su vez de la revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y del sistema de Clases Pasivas. Por lo que al primero se refiere, regulado desde 1997 por el artículo 48 de la LGSS/94, se pasa de una actualización periódica de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo (IPC) previsto y posteriormente, en su caso, confirmado o incrementado con el pago de diferencias, a una revalorización que tiene en cuenta otros índices: tasa de variación de los ingresos del sistema, tasa de variación del número de pensiones contributivas, variación anual de la pensión media y finalmente los gastos del sistema, que contemplados como medias móviles (aritmética o geométrica) posibilitan la obtención del Índice de Revalorización (IR), expresado en tanto por uno y cuatro decimales, mediante la aplicación de una fórmula que los contempla y valora.

En la nueva redacción del artículo 48 de la LGSS/94 se introducen además unos límites que funcionan como garantías de la actualización, disponiéndose que en ningún caso el resultado obtenido con el IR podrá dar lugar a un incremento anual de las pensiones inferior al 0,25 por ciento ni superior a la variación porcentual del IPC en el periodo anual anterior a diciembre del año en cuestión más el 0,50 por ciento.

Por lo que respecta al sistema de Clases Pasivas, la misma ley modifica también el artículo 27.1 del RDL 670/1987, de 30 de abril, que queda redactado en los siguientes términos:

“Las pensiones de clases pasivas, incluido el importe de pensión mínima y los haberes reguladores aplicables para la determinación de la cuantía de las mismas serán incrementados al comienzo de cada año, en función del índice de revalorización previsto para las pensiones en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado”.

En 2014 ya se han aplicado los nuevos criterios, en virtud de lo dispuesto por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio, habiéndose dispuesto la revalorización de las pensiones en un 0,25 por ciento, límite inferior de la actualización. En desarrollo de la ley se han dictado el Real Decreto 1045/2013, de 27 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema para el ejercicio 2014 y el Real Decreto 1043/2013, de 27 de diciembre, sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para el año 2014.

De la aplicación de las normas citadas resulta que en 2014 el incremento del 0,25 por ciento sobre la cuantía mensual íntegra de la pensión que le hubiera correspondido percibir a su titular el 31 de diciembre de 2013 se ha hecho efectivo para la revalorización propiamente dicha, para la determinación de las cuantías mínimas de las pensiones y para el señalamiento del límite máximo de percepción de pensiones públicas.

El corolario de las nuevas medidas, en su triple manifestación y para ambos sistemas, supone una contención de las cuantías de las pensiones que posibilita la asunción de las partidas que tienen la naturaleza de modalidad contributiva y por tanto su asunción íntegra, sin paliativos, por parte de la Seguridad Social o de Clases Pasivas, permitiendo una reflexión por lo que respecta al exceso sobre el tope máximo que goza de su misma etiología y financiación.

 

  1. 4.    Las oscilaciones del Fondo de Reserva.

 

La incidencia de la crisis sobre el sistema de la Seguridad Social supuso en 2012 un elevado déficit con las consiguientes tensiones de liquidez acentuada con motivo del abono de las mensualidades extraordinarias de las pensiones en julio y diciembre, que obligarían a dejar sin efecto las “limitaciones del tres por ciento en cada año” de la suma de los conceptos previstos en el artículo 4[11] de la Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva (FR). La situación descrita determina la necesidad, ampliada a 2013 y 2014, de establecer unas condiciones excepcionales para la disposición de activos del Fondo de Reserva, que se lleva a término mediante el Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social. Durante los citados ejercicios, el límite de disposición será el equivalente al importe del déficit por operaciones no financieras que pongan de manifiesto las previsiones de liquidación de los presupuestos de las entidades gestoras y servicio comunes de la Seguridad Social, que al efecto elabore la Intervención General de la Seguridad Social, con arreglo a los criterios establecidos en la normativa del Fondo de Reserva.

La referencia del Consejo de Ministros, celebrado el pasado 11 de julio de 2014, nos actualiza la situación del Fondo en virtud del informe trimestral rendido. Según este informe, en el segundo trimestre de 2014, al igual que en el primero, no fue necesario realizar disposiciones del Fondo de Reserva. No obstante, al persistir una situación de déficit por operaciones no financieras, se acuerda, con efectos de 1 de julio de 2014, la disposición de 5.500 millones de euros del Fondo de Reserva para satisfacer puntualmente las obligaciones de la Seguridad Social. Así el FR a 1 de julio de 2014 acumula un total de 49.239,69 millones de euros y los rendimientos netos generados por el mismo durante los seis primeros meses del año ascienden a 995,64 millones de euros.

La radiografía del FR desde su creación pone de manifiesto toda una serie de oscilaciones en sus distintos componentes: dotaciones, rendimientos netos, rentabilidad acumulada y evolución de los activos financieros españoles y extranjeros, que no es aquí el lugar para su análisis, pero del que cabe desprender dos hechos relevantes:

a)    La caída de los tipos de la deuda pública y los rescates han hundido los rendimientos del Fondo en 2013, que alcanzaron los 1.551 millones de euros, frente a los 2.966 millones en 2012 y los 2.700 millones en 2009.

b)    En poco más de dos años la “hucha de las pensiones” se ha vaciado en más de un 20 por 100. Desde los 65.830 millones de euros en 2011 a los actuales 49.239 millones.

Muy posiblemente otra extracción de 5.500 millones de euros sea necesaria en diciembre, conforme la previsión presupuestaria de 2014, salvo vuelco en las cifras previstas de recaudación en el segundo semestre, que aunque notables no permitirán empañar el déficit financiero y la falta de liquidez del sistema[12].

La autorización para las disposiciones del Fondo de Reserva finalizan con el año 2014 (DA primera del Real Decreto-ley citado), por lo que resulta obligado obtener una ampliación por dos años para nuevas disposiciones, confiando que las reformas emprendidas, que están dando los primeros frutos en la recuperación del empleo perdido y consecuentemente de los cotizantes al sistema, permitan una disminución en el importe de las extracciones y ojalá su desaparición.

Resulta forzoso reconocer, a la vista de los datos comentados, que ha habido mejores momentos en la evolución del sistema desde la perspectiva de su financiación para abogar por la recuperación del tope “natural” de las pensiones y la supresión de la actual regla de la limitación inicial de la pensión (cumplidos los 30 años cabe calificarla de sempiterna), a menos que en un momento u otro, y especialmente en los últimos años y los que nos esperan, el coste de la supresión del tope máximo, eso es, la nómina del exceso no abonado, sea equivalente a lo que vulgarmente se conoce como  “el chocolate del loro”. La tozudez de los números[13] releva de mayores comentarios.

 


 

  1. 5.    Más recursos al sistema.

 

La destrucción del empleo, por cuenta ajena o autónomo, derivada de la crisis ha supuesto la pérdida de casi tres millones de cotizantes al sistema. Durante estos años y hasta la fecha se está librando una dura pugna para su recuperación haciendo uso de la capacidad legal de hacer reformas en el ordenamiento jurídico, sean laborales o sean en el ámbito de la Seguridad Social, entre estas últimas y por su trascendencia hay que significar las siguientes:

 

  1. A.      Los estímulos en la contratación y en el emprendimiento.

 

Después de un primer embate llevado a cabo por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por el que se procedía a la supresión[14] genérica del derecho a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, salvo determinadas excepciones que cabe calificar de “supervivientes”, se asiste a una secuencia ininterrumpida de disposiciones que con el señuelo de una bonificación o una reducción de las cuotas a ingresar persiguen el objetivo de incrementar el número de cotizantes al sistema y disminuir el número de parados. No es aquí el lugar para relacionar la colección de medidas de estímulo que abarcan desde las que  se articulan en la propia reforma laboral[15], las que giran en torno a la estrategia de emprendimiento y empleo joven[16] hasta llegar hasta la última de la seria inserta en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil[17], ni tampoco si el ofrecimiento de una “tarifa plana” para trabajadores jóvenes, discapacitados y autónomos, de menos y más de 30 años constituyen mecanismos efectivos para la financiación del sistema, aunque habrá que reconocer que en los momentos difíciles hay que adoptar medidas arriesgadas. Se impone –como una y otra vez se ha comprometido el legislador[18] -sin conseguirlo- una ordenación de los incentivos a la contratación procediendo, en su caso, a la armonización en los requisitos y en las obligaciones asumidas.

 

  1. B.      La “nueva” base de cotización.

 

La regulación de la base de cotización de los trabajadores por cuenta ajena suprimiendo determinados conceptos históricamente excluidos de su cómputo y modificando a su vez los límites establecidos, ha originado la determinación de una “nueva” base de cotización, que en una primera etapa se justifica en el objetivo de homogeneizar la normativa en materia tributaria y de Seguridad Social, y en la siguiente a la necesidad de adoptar medidas urgentes con el objetivo de conseguir la sostenibilidad en el sistema de la Seguridad Social. Regulada la base de cotización del Régimen General en el artículo 109 de la LGSS/94 y en el artículo 23 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (RGC)[19]. Las modificaciones introducidas se han llevado a cabo a través de varias disposiciones:

a)    El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, que en la nueva redacción del precepto opera significativos cambios, así quedan excluidos –y por tanto pasan a estar incluidos- los siguientes conceptos:

–     Las cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda y las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo.

–     Los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas.

–     Las percepciones por matrimonio.

 

Asimismo, establece unos límites de exclusión –anteriormente inexistentes- en determinados conceptos:

–     Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.

–     Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas, en la cuantía establecida obligatoriamente en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

 

Finalmente establece un tope o cuantía máxima exenta de cotización por todos los conceptos indicados en el apartado 2 del artículo 109 (dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, pluses de transporte y de distancia, etc.), que no podrá exceder, en su conjunto, del límite que se determine reglamentariamente.

 

b)    El Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, que en una segunda redacción del precepto ahonda en la exclusión de determinados conceptos anteriormente excluidos o exentos hasta un determinado límite (el 20% del IPREM), optando por la simplificación enunciativa consistente en disponer que “únicamente” no se computarán en la base de cotización los conceptos que se relacionan en el susodicho apartado 2 del artículo 109 y con los requisitos que se determinan. La modificación afecta indirectamente a los siguientes conceptos:

–     Pluses de transporte y de distancia, en su importe íntegro.

–     Mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social distintas de la incapacidad temporal, en su importe íntegro.

–     Asignaciones asistenciales, a excepción de los gastos de estudios del trabajador o asimilado, en su importe íntegro.

 

A destacar en esta última redacción –en comparación con la anterior- dos supresiones significativas. La primera referida a que en el desarrollo reglamentario de determinados conceptos se procurase la mayor homogeneidad con los rendimientos de trabajo personal por el ordenamiento tributario. Está claro que la Seguridad Social va por su cuenta. La segunda relativa al tope o cuantía máxima exenta de cotización por todos los conceptos, que obviamente ya no necesita desarrollo reglamentario.

 

c)    El Real Decreto 637/2014, de 25 de julio, por el que se modifica el artículo 23 del RGC, cuyo objeto es armonizar y adaptar el desarrollo reglamentario de las reglas de determinación de la base de cotización al Régimen General a la regulación legal vigente contenida en el artículo 109 de la LGSS/94. Son novedades significativas en la nueva redacción las siguientes:

–     Las citas legales referidas a la valoración de las percepciones dinerarias, tales como acciones o participaciones entregadas por los empresarios a sus trabajadores y las contribuciones satisfechas a planes de pensiones.

–     La valoración de las percepciones en especie satisfechas por los empresarios que vendrá determinada por el coste medio que se define.

–     En la prestación del servicio de educación, en sus distintas etapas, a los hijos de los empleados, así como del servicio de guardería, la valoración mediante el coste marginal que suponga para la empresa, que igualmente se define.

–     En las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses, en caso de superar los límites establecidos, el exceso a incluir a la base de cotización se prorrateará a lo largo de los doce meses anteriores a aquel en que tenga lugar la circunstancia que la motive.

 

Las reformas introducidas en la determinación de la base de cotización han de suponer inexorablemente un incremento de la recaudación de cuotas, habida cuenta la existencia de tipos constantes, aunque con la repercusión consistente en la base reguladora de las prestaciones de que se trate, determinante para la obtención de su cuantía.

 

  1. 6.    El complemento por jubilación demorada cuando la pensión supera el importe máximo

 

  1. A.      Normativa aplicable.

 

Actualmente dicho complemento está regulado en el apartado 2 del artículo 163 Cuantía de la pensión de la LGSS/94, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 4 Jubilación, número Cinco, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que entró en vigor el 1 de enero de 2013, en aplicación de la disposición final duodécima.1.

 

La evolución legal hasta alcanzar el actual contenido del precepto es el siguiente:

 

a)    En la articulación de las medidas para un sistema de jubilación gradual y flexible[20] en orden a lograr una mayor permanencia y favorecer la prolongación en la actividad de los trabajadores de más edad se dispone la aplicación de porcentajes a la base reguladora de la pensión de jubilación superiores al 100 por 100.

Con efectos a partir del 1 de enero de 2002 el sempiterno límite del 100 por 100 de la base reguladora de la pensión de jubilación salta por los aires al disponerse que cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100 por 100 un 2 por 100 adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los 65 años, siempre que en dicho momento el interesado tuviera acreditados 35 años de cotización. Si el trabajador no tuviera dicho periodo acreditado, el porcentaje adicional indicado se aplicará, cumplidos los 65 años, desde la fecha en que se haya acreditado dicho periodo de cotización.

En esta cuantía de la pensión de jubilación no hay “ab initio” límites porcentuales (102,104, …, 110, 112, …, 120, 122…) ni topes de edad (65, 66, …, 75, 76, …, 85, 86…).

La medida, en principio encomiable, tenía su talón de Aquiles al disponerse finalmente que “en ningún caso, la cuantía total de la pensión que resulte por aplicación de los porcentajes (adicionales) señalados… podrá superar la cuantía íntegra que establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado como límite máximo de percepción de pensión pública”. El tope máximo caía sobre la cuantía de la pensión cual espada de Damocles, y así se denunció en palabras y ejemplos en el estudio sobre la limitación injusta del tope[21].

Otro tanto ocurría en los casos de pensiones de jubilación que se encontrasen suspendidas en su percibo por la realización de una actividad incompatible con la misma y posteriormente se recupera acreditando porcentajes adicionales por cada año nuevo de cotización efectiva que complete el interesado desde que se suspendió la pensión, siempre que tuviera 65 años y 35 o más de cotización en aquel momento.

¿En qué quedó pues, el estímulo de un porcentaje del 102, 110… aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación por haber retrasado el cese en el trabajo o haber reanudado la actividad dejando en suspenso la pensión? En nada. Si el tope máximo entró en escena, las medidas señaladas fueron puro espejismo.

 

b)    El artículo 3 Jubilación, número Cuatro, de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, dio nueva redacción al artículo 163.2 de la LGSS/94, con efectos a partir de 1 de enero de 2008, cuya principal novedad es la introducción del complemento por jubilación demorada cuando la pensión supera el tope máximo.

El nuevo precepto dispone, en síntesis, que en el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el límite máximo de pensión sin aplicar, el porcentaje adicional o aplicándolo parcialmente, el interesado percibirá la pensión por un importe máximo y tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad que se obtendrá aplicando al importe máximo vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en catorce pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual. Curiosa y casualmente en el estudio de referencia[22] se justifica e incluye como anexo 6 un cuadro comprensivo de los topes máximos de las pensiones públicas y las bases máximas de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social correspondientes al periodo 1983 a 2006, en el que además se establece por cada ejercicio la relación porcentual entre el tope máximo de pensiones públicas y el tope y base máxima de cotización, que en el último año se cuantifica en el 90,51 por 100.

La medida legal introducida reconoce, pues, la existencia de un trecho de más de nueve puntos que posibilita y justifica el complemento por jubilación demorada cuando la pensión supera el importe máximo.

La nueva normativa dispone sustanciales modificaciones en relación con la etapa anterior, entre las que cabe destacar a los efectos que aquí interesan y por su posterior ampliación que el incremento del porcentaje aplicable a la base reguladora se diversifica así:

–     Un 2 por 100 por cada año completo de cotización transcurrido desde el cumplimiento de los 65 años hasta la fecha de jubilación (como antes) y

–     Un 3 por 100 cuando, además, el interesado tuviera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años de edad.

En anexo nº 3 se incluye cuadro comprensivo de la modificación de la manera de cálculo del porcentaje adicional de jubilación correspondiente a la normativa hasta 31.12.2007 y a partir de 01.01.2008.

No cabe duda que la implantación del complemento por jubilación demorada cuando la pensión supera el importe máximo constituye una nueva excepción al tope, pero su configuración y alcance limitado no permiten afirmar su supresión y ello por las siguientes razones:

 

1ª. El complemento por demora es reconocido cuando no es posible aplicar a la pensión el incremento de porcentaje adicional, o bien, solamente se puede aplicar parcialmente, por superar la pensión el importe del tope máximo.

 

2ª. Para el reconocimiento de esta cantidad complementaria se tiene en cuenta exclusivamente la pensión de jubilación, impidiendo o minorando dicho complemento y sin que esa concurrencia, de existir, pueda por sí misma determinar un derecho que no se acreditaría de no darse esa coincidencia de pensiones.

Es decir, el complemento por jubilación demorada funciona al margen de la situación de posible concurrencia de pensiones del jubilado. Ni el tener derecho a otra pensión va a determinar la absorción del complemento, ni éste se puede generar por el solo hecho de que la pensión de jubilación demorada, al concurrir con otra pensión anterior, se vea limitada en su cuantía inicial o privada de señalamiento en esa cuantía.

 

3ª. El complemento se asigna a la pensión de jubilación, aisladamente considerada, sin perjuicio de que la pensión como tal se minore o quede en suspenso, de concurrir con otra anterior, por aplicación del límite máximo de pensión; y sin perjuicio, asimismo, de que posteriormente al reconocimiento de la pensión de jubilación con complemento se le conceda otra a su titular, y esa segunda pensión, por aplicación también de aquel límite, haya de minorarse en su cuantía o no proceda asignarle ninguna.

Estas son las conclusiones que resultan de las Instrucciones provisionales del INSS para la aplicación de la Ley 40/2007, y criterios de aplicación relativos al complemento por jubilación demorada cuando la pensión supera el importe máximo y que se mantienen hasta la fecha, pues la nueva redacción del artículo 162.3 de la LGSS/94 no incidirá sobre dicha materia.

 

c)    Con la nueva redacción dada al susodicho artículo 162.3 de la LGSS/94 por parte de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que diferirá su entrada en vigor al 1 de enero de 2013 (“vacatio legis” de 17 meses) se consolida la existencia del complemento por jubilación demorada, en su naturaleza y límite, aunque con la aplicación de una nueva escala para la obtención del porcentaje adicional, que queda como sigue:

– Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.

– Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.

– A partir de los 37 años cotizados, el 4 por 100.

 

Años de cotización acreditados en la fecha es que el interesado cumplió la edad de jubilación, que conforme la nueva redacción dada al artículo 161. Beneficiarios apartado 1 de la LGSS/94  y la nueva disposición transitoria vigésima Aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización, ambos fruto de la citada Ley 27/2011, dependerá de los periodos cotizados durante el periodo transitorio (iniciado en 2013 y que finalizará en 2027 (quince años), en el que la edad legal de la jubilación continuará siendo a los 65 años si el interesado acredita 38 años y 6 meses de cotización o 67 años si tiene un periodo de cotización inferior.

 

  1. B.      Características.

 

La denominada jubilación demorada o tardía no constituye una modalidad de jubilación en sí misma. La expresión hay que referirla a que cuando se cause la jubilación propiamente dicha a una edad legal superior a la establecida en cada caso y que mediante la aplicación de las reglas para la determinación de su cuantía se supere el tope máximo de pensión, se podrá obtener un complemento por demora que sumado al anterior no puede superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, ambas magnitudes en cómputo anual. En consecuencia no es, sino, un beneficio de la jubilación ordinaria, legalmente vetado para la jubilación parcial y para la jubilación flexible, aplicable a todos los regímenes del sistema (Régimen General y RR.EE. de Trabajadores del Mar, para la Minería del Carbón y los Trabajadores Autónomos), cuyo reconocimiento puede efectuarse tanto por la legislación anterior a 1 de enero de 2013 (legislación antigua) como en aplicación del régimen jurídico posterior (legislación nueva), en virtud de la DF duodécima.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

El complemento por demora no es objeto de revalorización, tanto porque no se incluye en su ámbito objetivo de aplicación[23], como porque al ser una cuantía que nace a partir del tope máximo de la pensión, la revalorización que proceda se aplicará a ésta y en la cuantía que alcance el nuevo tope máximo, y ello sin perjuicio de la “rehabilitación” de la cuantía de la pensión por efecto del tope máximo de un ejercicio y el nuevo tope máximo establecido en el siguiente que goza de prioridad a la revalorización anual. El efecto de la “rehabilitación” de la pensión topada debería extenderse al complemento por demora, que sumado a la pensión no puede superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento. Pues bien, ante un nuevo tope máximo de las bases de cotización si el complemento por demora quedó limitado por el tope del ejercicio anterior y por las mismas razones existentes para el supuesto de rehabilitación de la pensión, resulta más que justificado que se rehabilite dicho complemento hasta el nuevo tope máximo de las bases de cotización.

En 2014 la revalorización y el tope máximo de las pensiones se han incrementado en un 0,25 por 100, en tanto que la base máxima de cotización se ha incrementado en un 5 por 100. El resultado comparativo de ambas magnitudes en este ejercicio es el siguiente:

 

Topes y límites                                       Mensual                           Anual

Pensión máxima                                   2.554,49 €                    35.762,86 €

 

Tope jubilación demorada:

pensión + complemento                     3.083,14 €                    43.163,96 €

(base mensual máxima de cotización x 12/14)  (3.597,00 x 12/14)

 

  1. 7.    Aplicación del tope máximo a nuevos supuestos

 

  1. A.      Normativa aplicable.

 

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, siguiendo los criterios recogidos en el Acuerdo social y económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones suscrito el 2 de febrero de 2011 en el marco del Diálogo social, dispuso el establecimiento de dos fórmulas adicionales de anticipación de la pensión de jubilación con coeficientes reductores de la cuantía: una, la que se deriva del cese no voluntario del trabajador en su actividad, y otra, la que se deriva del cese voluntario. Para ambas modalidades será necesario acreditar un periodo mínimo de cotización de treinta y tres años, y, en ambos supuestos, la cuantía de la pensión se ve minorada con aplicación de los coeficientes reductores que se señalan. Nada que objetar al respecto si no fuese porque además se procede a añadir un nuevo apartado 3 al artículo 163 Cuantía de la pensión de la LGSS/94, conforme al siguiente tenor:

“Cuando para determinar la cuantía de una pensión de jubilación (cualquiera) hubieran de aplicarse coeficientes reductores por edad en el momento del hecho causante, aquellos se aplicarán sobre el importe de la pensión resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje que corresponda por meses de cotización. Una vez aplicados los referidos coeficientes reductores, el importe resultante de la pensión no podrá ser superior a la cuantía resultante de reducir el tope máximo de pensión en un 0,25 por 100 por cada trimestre o fracción de trimestre de anticipación”.

Esta redacción, con todo, mejoró la prevista en el Proyecto de Ley que decía en su artículo 4.Cinco que dichos coeficientes reductores “se aplicarán sobre el importe inicial de la pensión limitada en el momento del hecho causante, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 47 (Limitación de la cuantía inicial de las pensiones).

La “vacatio legis” de 17 meses de dicha ley dio lugar a un nuevo panorama político y dicho precepto así como los que regulaban las dos modalidades de jubilación anticipada que debían entrar en vigor el 1 de enero de 2013, fueron dejados en suspenso durante tres meses por la DA primera del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre.

Para restablecer la situación se aprueba el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo que acomete la modificación del régimen jurídico de las modalidades de jubilación indicadas (edad, 35 años de cotización para la jubilación por voluntad del interesado y nuevas escalas de coeficientes reductores) así como de otros preceptos concordantes, entre ellos, el artículo 163 de la LGSS, dando una nueva redacción al apartado 3 y añadiendo un nuevo apartado 4. Una de arena (del 0,25 por trimestre de anticipación se pasa al 0,50) y otra de cal (se excepciona su aplicación en caso de jubilaciones anticipadas con condición de mutualista y aquellas relativas a actividades profesionales, cuyos trabajos sean de naturaleza penosa… o se refieran a personas con discapacidad.

La aplicación del tope a los supuestos no excepcionados se ha consumado.

 

  1. B.      Reducción del tope máximo.

 

La aplicación de dicha reducción resulta actualmente de los siguientes términos:

Cuando para determinar la cuantía de una pensión de jubilación hubieran de aplicarse coeficientes reductores por edad en el momento del hecho causante, aquellos se aplicarán sobre el importe de la pensión resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje que corresponda por meses de cotización. Una vez aplicados los referidos coeficientes reductores, el importe resultante de la pensión no podrá ser superior a la cuantía resultante de reducir el tope máximo de pensión en un 0,50 por 100 por cada trimestre o fracción de trimestre de anticipación.

El coeficiente del 0,50 en que se refiere el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes supuestos:

 

a)    Cuando se trate de jubilación anticipada por tener la condición de mutualista (causada al amparo de lo establecido en la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera de la LGSS/94).

 

b)    En los casos de jubilaciones anticipadas en relación con los grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre, o se refieran a personas con discapacidad (conforme a las previsiones del apartado 1 del artículo 161 bis de la LGSS/94).

La pensión, pues, inicialmente es el resultado de aplicar a la base reguladora tanto el porcentaje según el periodo cotizado a lo largo de toda la vida laboral como el coeficiente reductor que corresponda. Ahora bien, dicha pensión debe ser igual o inferior al límite máximo de pensiones menos un 0,50 por 100 por cada trimestre o fracción de trimestre que se anticipe la jubilación. Este cálculo es aplicable a todos los regímenes del sistema:

 

BR x % (meses cotizados) x % (coeficiente reductor)= P≤ LM – (0,50% x Nº trimestre o fracción)

Siendo:

BR = Base reguladora

P = Pensión

LM = Límite máximo

 

La medida de extender el tope a dichos supuestos se ha querido justificar diciendo que con ello se evita que se produzcan jubilaciones anticipadas planificadas y cuyo resultado final es obtener la misma cuantía de pensión que si se produjera la jubilación a la edad ordinaria. Hay que rechazar el argumento. Anticipar la jubilación ya lleva su propia penitencia consistente en la clásica aplicación de coeficientes reductores, pero extender la aplicación de un nuevo coeficiente al tope (0,50 por trimestre) constituye una doble penalización y además solamente para aquellas pensiones cuya cuantía inicial estén rondando el tope, en cuyo caso estaremos inexorablemente ante una base reguladora posiblemente integrada por bases máximas o muy elevadas. En suma, una medida más en detrimento de quienes más han contribuido al sostenimiento del sistema y en contra de los susodichos principios de contributividad, equidad y proporcionalidad.

 

 

A modo de conclusión

 

En los treinta años transcurridos desde la implantación del tope máximo de las pensiones, el legislador no se ha atrevido a su regulación en la normativa propia del sistema de la Seguridad Social (LGSS/94) o del sistema de Clases Pasivas del Estado (RDL 670/1987, de 30 de abril), pues los preceptos referidos (arts. 47 y 27, respectivamente) a la limitación de la cuantía inicial de las pensiones se remiten a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La implantación y el mantenimiento del tope máximo de las pensiones en España constituye, pura y simplemente, una injusticia, tanto en tiempos propicios para su supresión como en tiempos difíciles, y “el sostenella y no enmendalla” no puede constituir el muro de contención que impida su remoción, previos cuantos informes, estudios y memorias económicas sean de menester.

 

La existencia de un tope máximo establecido para todas y cada una de las pensiones no tiene más parangón en la UE/EEE que Bulgaria y Grecia, con el “inri” que en nuestro país el tope se aplica en su conjunto tanto al propio sistema de la Seguridad Social (constituido actualmente por un Régimen General y tres Regímenes Especiales) y el sistema de Clases Pasivas. El derecho comparado de referencia pone de manifiesto que la mayoría de países del entorno europeo no tienen tope alguno (19 países) y otros su tope máximo está en función del techo salarial o base máxima de cotización, o sea el tope “natural”, como en España antes de 1984.

 

Consecuente con todo lo expuesto, la pretensión de la supresión, cuanto antes, del tope máximo de las pensiones debería articularse en función de los siguientes criterios:

 

a)      Restitución del tope “natural”, que tiene un refrendo legal absoluto en el vigente artículo 120.2 de la LGSS/94 que dispone textualmente:

“La cuantía de las pensiones se determinarán en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señalen…

En todo caso, la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo que, a efectos de bases de cotización, se prevé en el artículo 110”.

Dicho precepto está inserto en el Título II de la LGSS/94, Régimen General de la Seguridad Social, en tanto que el artículo 47 Limitación de la cuantía inicial de las pensiones está incluido en el Título I Normas generales del sistema de la Seguridad Social, de ahí su aplicación a todos los regímenes que lo integran. El mismo sistema regula la pluriactividad y la cotización en cada régimen, no tiene sentido, pues, desconocer dichos parámetros y aplicar el tope máximo a todos y a cada uno de los regímenes, procediendo en su lugar a aplicar el tope “natural” en cada régimen en el que el interesado tenga derecho a la pensión de que se trate.

 

b)      Salvo en los supuestos de incompatibilidad de pensiones (art. 122 de la LGSS), el reconocimiento de una pensión sea propia (jubilación o incapacidad permanente) o derivada (viudedad) debe hacerse efectiva, abstracción hecha de la existencia de otra u otras pensiones, que actualmente y por efecto del tope máximo, ven limitada o suprimida su cuantía. Se trata de contingencias distintas y si en un beneficiario concurren todos los requisitos para tener derecho a la respectiva pensión (por ejemplo: jubilación y viudedad), la última de ellas no puede quedar en nada o disminuida la cuantía hasta el límite máximo. Si la pensión de viudedad es compatible con cualquier renta de trabajo (art. 179 LGSS/94) resulta “de facto” incompatible por razón de la cuantía cuando el beneficiario pasa a tener la condición de pensionista y por su propia carrera de cotización tiene derecho a una pensión de jubilación topada.

 

c)      Mantenimiento del complemento por jubilación demorada, pero con la aplicación del porcentaje adicional por cada año cotizado (art. 163.2 de la LGSS/94)  a la base reguladora de la pensión en todo caso (actualmente al tope máximo cuando sin aplicar dicho porcentaje ya se alcance dicho límite). Dicho complemento debe ser objeto de “rehabilitación” en caso de estar limitado por la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente cuando ésta se incremente anualmente, siendo objeto, además, de la revalorización anual que proceda, habida cuenta su origen y etiología de pensión contributiva.

 

d)      Inaplicación del tope máximo a las pensiones complementarias. Actualmente una pensión básica pública y otra complementaria del sector público (Fondos Especiales del INSS, MUFACE, ISFAS y MUGEJU) “comparten” la aplicación del tope, que actúa sobre la primera y la segunda, por este orden. En principio, la complementaria es reconocida en función de unos parámetros que completen determinada cuantía (base de cotización, haber regulador, etc.), pero la existencia del tope máximo aplicado a ambas puede generar una incompatibilidad “de facto” por razón de la cuantía de la pensión básica, o su disminución con lo que su cometido brilla por su ausencia.

 

Finalmente, quiero reiterar que a la defensa de un sistema público de pensiones no se coadyuva ignorando sus defectos ni manteniendo posturas inmovilistas. ¿A qué esperamos?


[1] Editorial Tirant lo Blanch, “Colección laboral”, 138 páginas.

[2] Ley 9/1983, de 13 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 1983, artículos 10 y 11.

[3] Ley 44/1983, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984, artículos 12 y 51.

[4] Ley 44/1983, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984, disposición adicional vigésima segunda.

[5] El TC en sentencias nº 134/1987, de 21 de julio y nº 83/1993, de 8 de marzo, dictadas en cuestiones de inconstitucionalidad. El TS, Sala de lo Social, en sentencias de 25 de febrero de 1994 y de 2 de febrero de 1999, dictadas con motivo de recursos de casación para la unificación de doctrina.

[6] Actualmente el Reglamento (base) nº 883/2004, de 29 de abril, con las modificaciones efectuadas por el Reglamento nº 988/2009, de 16 de septiembre, y el Reglamento (de aplicación) nº 987/2009, de 16 de septiembre, en vigor ambos desde el 1 de mayo de 2010.

[7] Como España hasta 1983.

[8] Llevada a cabo por la DA primera del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

[9] A través del artículo 8 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto

[10] Al cumplirse los quince años desde su entrada en vigor en 01.01.2013 y coincidente con la finalización del periodo transitorio para alcanzar la edad legal de jubilación a los 67 años en caso de no acreditar un periodo cotizado de 38 años y 6 meses.

[11] Financiación de las pensiones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión.

[12] En junio de 2014 la nómina de las pensiones superó la cifra de los 8.000 millones de euros mensuales para pagar casi 9,2 millones de pensiones. La cifra se ha doblado en solo 14 años, ya que en el año 2000 el coste era de 4.000 millones para atender el pago de cerca de 7,7 millones de pensiones, lo que supone un incremento de 1,5 millones de pensiones.

[13] En fecha 24.05.2004 había 55.665 pensiones con cuantía topada, lo que representaba el 0,71 del total del sistema de la Seguridad Social. Diez años después estas cifran han bajado.

[14] A través de su DT sexta y la DD única.2.

[15] Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y Ley 3/2012, de 6 de julio.

[16] Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, Ley 11/2013, de 26 de julio, y Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

[17] Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio.

[18] La última vez mediante la DF octava del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre.

[19] Aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.

[20] Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, primero, y la Ley 35/2002, de 12 de julio, después, así como el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre.

[21] El tope máximo de las pensiones en el sistema de la Seguridad Social: una limitación injusta. Páginas 59, 76 y 90.

[22] El tope máximo de las pensiones en el sistema de la Seguridad Social: una limitación injusta. Páginas 38, 43 y 134.

[23] La secuencia normativa de la Revalorización de 2014 es la siguiente:

– Ley 23/2013, de 23 de diciembre, art. 7 y DD.AA. 1ª y 2ª.

– Ley 22/2013, de 23 de diciembre, art. 41 y siguientes.

– Real Decreto 1045/2013, de 27 de diciembre, art.2.

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